Por ocasião do julgamento do recurso extraordinário n. 970.821, em plenário virtual, o STF fixou por maioria a seguinte tese: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
Em suma, entendeu a corte constitucional que as empresas optantes pelo SIMPLES estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, quando adquirem mercadorias de outas unidades da Federação, seja na qualidade de consumidores finais ou integrantes da cadeia de circulação, mesmo que não lhes seja possível aproveitar os créditos relativos a este recolhimento.
O voto condutor da maioria foi do Ministro Edson Fachin que entendeu não haver na norma ofensa aos princípios constitucionais, tais como o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte e o princípio da não cumulatividade. Ponderou, ainda, que a adesão ao SIMPLES é facultativa, devendo a quem o faz aceitar os bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial. Este entendimento foi seguido pelos Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Nunes Marques.
Com o devido respeito, não concordamos com referida decisão. Há inúmeros dispositivos constitucionais determinando o tratamento beneficiado a este tipo de pessoa jurídica: art. 146, alínea ‘d’; art. 170, inciso IX; art. 179. Com base nestes dispositivos, foi editada a Lei Complementar n. 123/06 que instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, que em nosso entendimento não foi observado nesta decisão.
Isto porque, a legislação veda, expressamente, a possibilidade de empresas optantes pelo SIMPLES de se creditarem do ICMS recolhido na etapa anterior. Assim, sendo imposto a tais empresas o dever de recolher o diferencial de alíquota ICMS e, de outro lado, se elas não podem tomar os créditos para abater de seus débitos, ficarão em uma posição mais gravosa do que de outras empresas neste ponto.
Mais do que isso, haverá manifesta infringência ao princípio da não cumulatividade, pois estas empresas não poderão fruir do crédito relativo ao recolhimento que fizeram. E o princípio da não cumulatividade tem imperiosa observância no exercício da competência tributária:“O ICMS deve necessariamente sujeitar-se ao princípio da não-cumulatividade, que, tendo sido considerado, pela Constituição, um dos traços característicos deste tributo, não pode ter seu alcance diminuído nem, muito menos, anulado por normas infraconstitucionais […]”[1].
Até poderíamos aceitar a aplicação do DIFAL às empresas do SIMPLES, o problema é dizer que o DIFAL deve ser aplicado mesmo que não seja possível a compensação de créditos, ou seja, afastando-se o princípio da não cumulatividade. Não é nem questão de tratamento diferenciado, apenas cumprimento de princípio constitucional.
Do jeito como fixada a tese, as empresas do SIMPLES pagam o DIFAL e não têm crédito, ficando, como dito, com um tratamento mais gravoso do que outras empresas.
Pensamos que o melhor caminho seria o da divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes que lembrou que o objetivo da EC 87/15, que prevê a cobrança da diferença de alíquota de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos, não pretendendo a norma alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988. Tal entendimento, contudo, ficou vencido.
Vemos, infelizmente, mais uma decisão que deixa de observar vários princípios constitucionais e não colabora com a proteção das empresas que ajudam a alavancar nosso país.
Jorge Sylvio Marquezi Junior – Brasil Salomão e Matthes Advocacia
