Após anos de discussão sobre esta matéria, o Supremo Tribunal Federal confirmou no último dia 18 de fevereiro que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares) devem ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços – ISS, imposto de competência dos Municípios e Distrito Federal, e não pelo ICMS.
A maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, no sentido de que a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto condutor se entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso existe uma obrigação de fazer na elaboração do programa de computador.
Agora, no último dia 24, também por maioria de votos, os ministros acolheram a modulação dos efeitos da decisão proposta por Dias Toffoli. Os efeitos propostos valem a partir da publicação da ata do julgamento.
Foram definidas oito possibilidades em relação à modulação dos efeitos da decisão:
1. Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Os municípios, por outro lado, não poderão cobrar o ISS, sob pena de bitributação;
2. Contribuintes que recolheram somente o ISS: confirmação da validade do pagamento do tributo e impossibilidade do Estado cobrar o ICMS;
3. Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: possibilidade de cobrança apenas do ISS, salvo consumação de prescrição;
4. Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS até a véspera da publicação da ata de julgamento, mas não ingressaram com ação para restituição: possibilidade de restituição do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado e validade do recolhimento do ISS;
5. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra Estados, inclusive com pedido de restituição, nas quais se questiona o ICMS: incidência do ISS, com possibilidade de restituição do ICMS pago indevidamente.
6. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Estados visando à cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: incidência apenas do ISS;
7. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Municípios, visando à cobrança do ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.
8. Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre os softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: incidência apenas do ISS.
Jorge Sylvio Marquezi Junior
jorge.marquezi@brasilsalomao.com.br
