Em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal entendeu, nos julgamentos do recurso extraordinário 1.287.019 e da ADIn 5.469, que é necessária a existência de Lei Complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de circulação de mercadorias interestaduais. A tese fixada foi: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
A Emenda 87/15, em linhas gerais, determinou que em operações interestaduais quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS, a pessoa vendedora deverá pagar ao Estado de origem a alíquota interestadual (7% ou 12%, conforme o estado) e para o estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (DIFAL).
Isso significou dizer que a regulamentação da matéria realizada no âmbito do CONFAZ – Convênio ICMS 93/15 – não seria suficiente para validar a cobrança, mas como houve modulação dos efeitos da decisão do STF para o exercício seguinte ao julgamento, ou seja 2022, os contribuintes tiveram que fazer referido recolhimento do DIFAL para manter a sua regularidade fiscal até o momento.
Pautados nesta decisão do STF, o Poder Legislativo Federal iniciou a tramitação de projeto de lei para regulamentar a situação. Após tramitação regular, o Senado aprovou o substitutivo da Câmara ao PLP 32/21, com 70 votos favoráveis e nenhum contrário.
Assim, já seguiu para a sanção presidencial referido projeto que, alterando dispositivos da Lei Complementar 87/96, regulamenta a cobrança do ICMS sobre vendas de produtos e prestação de serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado. Acredita-se que a sanção deve ocorrer ainda este ano.
A sanção do projeto é importante para os entes federados, pois com ela se asseguraria o cumprimento das previsões constitucionais sobre o tema, da decisão do Supremo Tribunal Federal e uma conduta que já vem sendo adotada pelos Estados, mas que ficaria sem respaldo normativo a partir de 2022, momento previsto na modulação dos efeitos da decisão.
Ainda sobre o aspecto temporal, é preciso dizer que as previsões do projeto de lei que seguiu para sanção entrarão em vigor somente depois de 90 dias da sua publicação. Isso porque o artigo 3º do projeto que está para sanção estipula a observância das anterioridades de exercício e nonagesimal. Assim, como o Supremo decidiu que as normas do Convênio não valem a partir de janeiro de 2022, haverá um período sem regulamentação vigente.
Com base neste raciocínio, é possível defender que o DIFAL do ICMS nas operações interestaduais a consumidores finais que não sejam contribuintes não seria devido no período compreendido entre 1º de janeiro a 1º de abril de 2022.
Mais do que isso, relevando-se a questão temporal acima, será sempre necessário verificar a existência de lei em cada Estado que dê fundamento para referida cobrança, os Estados que ainda não o tenham feito deverão fazê-lo e se deverá, também, respeitar as anterioridades de exercício e nonagesimal, aferidas a partir da edição da lei interna de cada Estado.
No momento, nos resta aguardar a sanção e verificar se haverá algum veto.
Jorge Marquezi
