Em 13 de março de 2024, o Superior Tribunal de Justiça proferiu uma decisão de grande repercussão, abordando um tema há muito debatido em âmbito jurídico: a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Para compreender plenamente o impacto dessa decisão, é crucial contextualizar a complexidade subjacente à prestação de serviços de energia elétrica.

O fornecimento de energia elétrica ocorre de duas formas, tanto pelo mercado cativo, onde o consumidor não possui liberdade para escolher seu fornecedor, quanto pelo mercado livre, possibilitando a escolha do fornecedor de acordo com as vantagens oferecidas. Além disso, na composição do valor total da anergia elétrica, são incluídos diversos componentes, dentre eles a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

No ambiente de mercado livre, a energia elétrica é negociada entre os interessados com limitada intervenção estatal e o pagamento de TUDS e TUST é efetuado diretamente na fatura do fornecimento de energia ou por meio de contrato. Já no mercado cativo, as tarifas são incorporadas ao valor cobrado à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Surge, então, o debate acerca da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS. Argumentou-se que, por serem tarifas adicionais, o imposto deveria ser calculado “por fora”. Em contrapartida, os Estados defendem a inclusão dessas tarifas “por dentro”, o que aumenta a arrecadação em mais de R$ 30 bilhões por ano. Essa posição ensejou múltiplas ações judiciais, muitas resultando em decisões favoráveis aos contribuintes.

Face à controvérsia, o estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário nº 1.041.816, a fim de levar a discussão ao Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, STF determinou que a matéria discutida não possui natureza constitucional e sim infraconstitucional (Tema 956), designando a discussão ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por precaução, os Estados foram autorizados a arrecadar o ICMS sobre essas tarifas devido à liminar do ministro Luiz Fux em sede de ADI 7.195. Alegou-se que a União invadiu a competência tributária dos estados e, portanto, os dispositivos que excluíam a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foram suspensos.

Em 13 de março de 2024, o STJ, em julgamento do Tema 986 sob o rito dos repetitivos, reconheceu a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, modificando novamente o cenário. Para o Ministro Relator, Herman Benjamin, o Sistema Nacional de Energia Elétrica (SNEE) é composto por etapas de produção e fornecimento de energia interdependentes e indissociáveis, visto que, a supressão de alguma delas acarretaria a impossibilidade da concretização do consumo efetivo da energia. Ademais, a decisão teve seus efeitos modulados para a data em que houve o primeiro posicionamento favorável à esta cobrança pelo Ministro Gurgel de Faria, em 27 de março de 2017 (REsp nº 1.163.020/RS).

Beneficiam-se os contribuintes que lograram êxito em decisões liminares para suspensão da cobrança até a referida data, devendo a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS iniciar somente após o julgamento do Tema nº 986, ou seja, a partir de 13 de março de 2024. Por outro lado, ficam desfavorecidos os contribuintes que não ingressaram com ação judicial ou que, ao fazê-lo, não conseguiram a concessão de tutela de urgência ou medidas liminares ou conseguiram, mas restou revogada ou modificada ou até condicionada à realização de depósito judicial.

A decisão do STJ evitou a perda expressiva de arrecadação para os cofres públicos. Contudo, a decisão não distingue entre os consumidores do mercado cativo ou livre, implicando no lançamento das tarifas na fatura de energia como um encargo para o consumidor final. Tal situação suscita preocupações, especialmente para o consumidor cativo, que pode enfrentar cobranças abusivas, uma vez que o distribuidor deve arcar com todos os custos e encargos da cadeia produtiva sem, ao menos, ter realizado movimentação comercial.

Dada a complexidade do tema, é crucial uma análise detalhada de cada caso para entender a aplicabilidade da decisão e elaborar um planejamento jurídico-contábil eficaz. Nesse contexto, o escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia está à disposição para assessorar os contribuintes, mantendo nosso compromisso com a excelência e a ética profissional, visando assegurar soluções jurídicas estratégicas e alinhadas aos interesses de nossos clientes.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo de n.º 1.460.254/GO, julgado pelo regime da Repercussão Geral na data de 21/11/2023, fixou a tese de que ‘a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional, pelos estados-membros, deve ter fundamento de validade em lei estadual em sentido estrito’.

Tal discussão, é importante lembrar, teve início após o julgamento do RE 970.821, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 517/RS), no qual foi fixada a tese de que é constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional, sob o fundamento no artigo 13, § 1º, inciso XIII, letra “h”, da LC n.º 126/2006.

Noutras palavras, embora a Suprema Corte já tivesse declarado constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas do Simples Nacional (Tema 517/RS), o fato é que NÃO se debruçou sobre a necessidade de “lei em sentido estrito”, como pressuposto do fundamento de validade para a cobrança do diferencial de alíquota nas operações de aquisição interestaduais, daí a importância dessa nova decisão proferida pelo STF (Tema 1284/GO).

Na prática, diante da lacuna deixada pelo STF, surgiram discussões individuais e coletivas, provenientes de vários estados, com o objetivo de distinguir o Tema 517/RS e a nova demanda trazida pelos contribuintes (que resultaria no tema 1284/GO), sob o argumento de que o ICMS-DIFAL cobrado por algumas unidades da federação não estaria baseado em “lei em sentido estrito”, não sendo suficiente, na argumentação dos contribuintes, a lei complementar nacional (LC 123/06), ou ainda, previsões legislativas genéricas ou dispositivos regulamentares.

Aliás, essa nova argumentação trazida pelos contribuintes reprisou uma decisão proferida pelo próprio STF, nos autos do julgamento do RE 5989.677 (Tema 456/RS), no qual foi fixada a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Com efeito, no transcorrer das ações ajuizados nos mais diversos estados da federação, chegou ao STF, por meio de um agravo manejado pelo Estado de Goiás, decorrente da inadmissão do recurso extraordinário apresentado pela Procuradoria Geral do Estado de Goiás, em face de uma decisão colegiada do TJ/GO que reformou uma sentença proferida pelo juízo singular, para julgar procedente o pedido do contribuinte e afastar a cobrança do ICMS-DIFAL do Estado de Goiás, por ausência de lei em sentido estrito.

O agravo goiano, numa síntese, teve seu provimento negado, por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal que, impondo ao mencionado recurso fazendário o regime de Repercussão Geral, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido de que é imperioso que o estado-membro edite “lei em sentido estrito”, fortemente específica, para a cobrança do ICMS-DIFAL, o que inexiste em diversos estados da federação brasileira.

Inclusive, o Mato Grosso do Sul é um dos Estados que exige o ICMS-DIFAL por meio de decreto regulamentar, mais especificamente por meio do Decreto Estadual n.º 15.055/2018 (que revogou o Decreto 11.930/2005), ou seja, em flagrante desacordo com a posição contumaz do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o exercício da competência tributária do estado-membro deve ser concretizado por meio de “lei em sentido estrito” do ente público, sob pena de inconstitucionalidade.

Enfim, o fato é que há várias unidades da federação que cobram o ICMS-DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional de maneira inconstitucional, seja com base somente na lei complementar nacional (LC 123/06), seja por meio de leis absolutamente genéricas, ou ainda, via mero decreto regulamentar, razão pela qual o Escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, por meio de TODAS as suas unidades, se coloca à disposição dos contribuintes submetidos à essa forma inconstitucional de cobrança do imposto.

A Turma de Uniformização do Sistema de Juizados Especiais apresentou uma proposta de revogação do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 17/2023,  por meio do qual  o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia firmado a tese de seguinte teor: “No sistema dos Juizados Especiais, os prazos processuais são contados a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento, mandado cumprido ou carta à hipótese de intimação/citação por correio, Oficial de Justiça, carta de ordem, carta precatória ou rogatória. Inaplicabilidade do Enunciado FONAJE n. 13.” Na mesma oportunidade sugeriu a elaboração de um PUIL em substituição.

A fundamentação do referido pedido foi no sentido de que: “Os Juizados Especiais somente admitem a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no que lhe for contrária a seus princípios, diante da especialidade do sistema, havendo jurisprudência nacional longeva no sentido da contagem dos prazos a partir da efetiva ciência pela parte”.

Contudo, em abril deste ano, os operadores do direito foram surpreendidos com a mudança de posicionamento do TJSP, que acolheu o pedido de revisão do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 17/2023, e aprovou a tese firmada no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 28/2024, qual seja: “Nos Juizados Especiais Cíveis, os prazos processuais contam-se da data da ciência do ato respectivo, e não da juntada aos autos do comprovante de intimação ou citação, desde que haja expressa advertência.”

Portanto, de acordo com o entendimento recente do TJSP, os prazos processuais no JEC começam a fluir da data da ciência do ato, desde que haja advertência expressa na carta de citação ou decisão.

A Equipe do Brasil Salomão está atenta as mudanças do Poder Judiciário e possui expertise para enfrentar os desafios atinentes à violação de entendimentos consolidados pelos Tribunais Estaduais e Cortes Superiores.

A edição 2024 do prêmio Análise Advocacia Regional – editada pela Revista Análise Advocacia – volta a destacar Brasil Salomão e Matthes em primeiro lugar na categoria abrangente (tipo de atendimento prestado pelo escritório), dentro do cenário da advocacia regional. Em quatro anos da criação desta premiação, a banca jurídica com matriz em Ribeirão Preto apareceu em primeiro lugar em todas as edições.

A inserção do recorte regional entre as premiações da revista Análise Advocacia tem o objetivo de contribuir com a maior representatividade e diversidade do cenário jurídico nacional, a partir do reconhecimento da competência e da qualidade da prestação de serviços jurídicos em todas as regiões do país, dando visibilidade aos escritórios que estão fora das capitais e dos centros econômicos mais tradicionais, atuando em diferentes contextos regionais.

O Domicílio Judicial Eletrônico faz parte do Programa Justiça 4.0 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ –, constitui uma plataforma digital unificada para a gestão das comunicações processuais de todos os tribunais brasileiros. É uma solução digital gratuita que tem por objetivo agilizar a consulta de citações, intimações e comunicações de processos.

A citação eletrônica foi instituída pelo artigo 246 do Código de Processo Civil. Em 2022, a Resolução CNJ n.º 455 tornou obrigatório o cadastro para entidades governamentais e empresas públicas e privadas.

A partir de 1º de março de 2024 até 30 de maio de 2024, grandes e médias empresas terão que realizar sua inscrição de forma voluntária na plataforma. Após o dia 30 de maio, o cadastramento será compulsório, com base nos dados fornecidos pela Receita Federal, e a não adesão acarretará penalidades e riscos de perda de prazos processuais.

As Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte que possuírem endereço eletrônico cadastrado no sistema integrado da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim), não precisam se cadastrar, uma vez que o endereço eletrônico cadastrado na Redesim servirá para o fim de comunicação processual entre os órgãos do Poder Judiciário e os destinatários.

Já as pessoas físicas o cadastro, por enquanto, é facultativo. Entretanto, o CNJ aconselha a adesão para evitar prejuízos processuais. O prazo para pessoa física se cadastrar inicia no dia 1º de outubro de 2024.

A implementação desta ferramenta também implicou em modificações nos prazos para a leitura e ciência das informações: 3 (três) dias úteis para citações e 10 (dez) dias corridos para intimações. O descumprimento desses prazos pode resultar em multas de até 5% do valor da causa.

Para se cadastrar é preciso acessar o sítio eletrônico do Conselho Nacional de Justiça:

https://www.cnj.jus.br/tecnologia-da-informacao-e-comunicacao/justica-4-0/domicilio-judicial-eletronico/

Portanto, após o cadastro, necessário o acesso periodicamente à plataforma, e comunicar imediatamente a assessoria jurídica caso haja citação e/ou intimação na plataforma, a ordem de evitar a perda de prazo processual, bem como a aplicação da multa que incide sobre o valor da causa.

As Contribuições Previdenciárias são impostas ao empregador, empresa, entidade ou figura diversa equiparada na forma da lei, nos termos do artigo constitucional 195.

Assim sendo, o artigo 22, da Lei n° 8.212/91, dispõe que o referido tributo possui como base de cálculo o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos prestadores de serviços, sobre os valores registrados na Folha de Pagamento.

Dessa forma, sobre a referida base de cálculo, incidem as seguintes alíquotas: 20% (vinte por centro) de Contribuição Previdenciária Patronal (CPP); 1% (um por cento) a 3% (três por cento), conforme o Risco de Acidentes do Trabalho (RAT) da atividade principal da empresa; e até 5,8% (cinco virgula oito por cento) conforme o código do Fundo da Previdência e Assistência Social (FPAS) aplicável à empresa.

Destaca-se que o RAT é multiplicado pelo FAP (Fator Acidentário de Prevenção), variável de 0,5000 a 2,0000 conforme o índice de acidentes que ocorreram na empresa nos últimos dois anos. Portanto, a alíquota do RAT ajustado – produto da referida multiplicação – poderá ser menor se a empresa possuir práticas de segurança eficazes de modo a prevenir acidentes de trabalho ou, então, maior na lógica contrária.

Visto que todas as alíquotas mencionadas incidem sobre a somatória das verbas que compõe o salário de contribuição, trava-se um debate fiscal e jurisprudencial acerca das verbas que não deveriam integrá-lo, não obstante o rol previsto no artigo 28, da Lei nº 8.212/91, o qual elenca os valores que não devem ser inclusos para fins do cálculo do tributo de cunho previdenciário.

Dentre as verbas excluídas da base de cálculo, estão as classificadas como indenizatórias, bem como os benefícios da previdência social, uma vez que não correspondem a uma contraprestação relativa aos serviços prestados pelo empregado nem a tempo à disposição do empregador. Logo, possuem como finalidade a compensação financeira por alguma despesa ou prejuízo arcado pelo empregado no exercício de sua função, ou, então, consistem em um auxílio previsto em lei como complemento à renda ou em decorrência de um afastamento temporário do trabalho.

A título exemplificativo, as férias indenizadas, abonos e ajudas de custo, por possuírem natureza indenizatória, não integram a base de cálculo das contribuições em comento por previsão taxativa nas hipóteses listadas no artigo 28. No entanto, no âmbito das verbas caracterizadas como benefícios da previdência social, o diploma legal previa a incidência tributária sobre os valores pagos como salário maternidade.

Isto posto, o Supremo Tribunal Federal proferiu a inconstitucionalidade da tributação previdenciária sobre o salário-maternidade, com vinculação dos atos do Poder Executivo, ou seja, sem possibilidade de objeção fiscal, tratando-se de matéria pacificada.

Nesse sentido, além do salário-maternidade, a jurisprudência também já julgou pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre outras verbas de cunho indenizatório ou com natureza de benefício previdenciário, como o aviso prévio indenizado, auxílio-creche, auxílio-educação, salário-família, auxílio-doença e dias de afastamento.

Enfatiza-se, portanto, que a empresa deve observar não só as disposições insculpidas na legislação, mas também deve estar ciente dos posicionamentos jurisprudências e da Receita Federal referentes às verbas que compõem a base de cálculo, com o intuito de garantir uma menor carga tributária ao passo que evita riscos fiscais.

Logo, recomenda-se que a empresa possua respaldo na análise de uma equipe especializada na matéria tributária com o fim de analisar a composição da base de cálculo sobre a qual incidem as contribuições previdenciárias recolhidas por ela.

Ante a identificação da integração de verbas que não deveriam compor o salário de contribuição, com consequente pagamento de valor superior ao montante que deveria ser recolhida pela empresa a título das contribuições previdenciárias, nos termos da legislação, o contribuinte pode recuperar os valores pagos indevidamente do prazo decorrido nos últimos cinco anos, contados a partir da data do pagamento.

Nossa equipe possui a expertise necessária para realizar a análise de casos, bem como sua mensuração e procedimentos necessários para a imediata recuperação de valores recolhidos indevidamente.

O Decreto Paulista nº 68.178/2023 introduziu o artigo 49 ao anexo III, do RICMS/SP, permitindo aos produtores rurais situados no Estado que promovem a saída interna de sua produção própria, de produtos isentos ou não tributados, a possibilidade da outorga de crédito para fins de transferência ao adquirente da produção, equivalente a:

(i) 1% do valor da saída de café cru, em grão ou em coco, ou ainda, de (ii) 2,4% do valor das saídas das demais mercadorias, sendo condicionado tal benefício ao não aproveitamento de quaisquer outros créditos e ao ressarcimento, por parte do adquirente, em moeda corrente, mercadorias ou serviços, do valor do crédito transferido pelo produtor paulista.

Recentemente, no entanto, com a publicação do Decreto 68.406, em 21 de março de 2024, o prazo de vigência do Decreto paulista foi estendido, resultando na postergação da revogação estipulada pelo artigo 3º, do decreto original, conforme transcrito abaixo:

Forçoso lembrar ainda que a Portaria SRE 03/24, expedida para regulamentar o artigo 49, do Decreto 68.178/23, trouxe mudanças significativas, notadamente a imposição ao adquirente paulista da responsabilidade pelo ressarcimento do crédito transferido ao produtor rural. Essa exigência tem sido objeto de acaloradas discussões intensas, dada a carga financeira adicional que recai sobre o adquirente, o que pode levar ao aumento dos custos operacionais e à complexidade das transações devido às novas obrigações acessórias. Tal cenário pode desencorajar os produtores a optar pelo incentivo fiscal em questão, impactando a adesão ao regime.

Além disso, a mesma portaria trouxe, em seu artigo 5º, a descontinuação do e-CredRural (Portaria CAT 153/2011), sistema que foi instituído pela Secretaria da Fazenda para simplificar e uniformizar os procedimentos relativos ao crédito do ICMS do estabelecimento rural de produtores e das Cooperativas de produtores rurais no estado de São Paulo, estabelecendo prazos até a sua descontinuação;

Entretanto, sobreveio a Portaria SRE 20, em 1º de abril de 2024, que prorrogou os prazos que conduzirão ao fim do e-CredRural:

Desse modo, o produtor rural deverá, após esse período, se apropriar e se utilizar do crédito acumulado de ICMS no ambiente do Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado (E-CREDAC), sistema de uso comum, que não leva em consideração as especificidades da atividade agrária.

As recentes prorrogações legislativas proporcionam aos contribuintes tempo adicional para estruturar e organizar suas operações de forma a maximizar os benefícios do cenário atual.

Enfim, para garantir uma implementação bem-sucedida, os contribuintes podem contar com o suporte contínuo e especializado da equipe do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia.

No mês de dezembro de 2023, foi instituído o Plano de Regularização do Estado de Minas Gerais, através da lei nº 24.612 de 26 de dezembro de 2023, que concede incentivos e reduções especiais para quitação de créditos tributários relativos ao ICMS, às suas multas e aos demais acréscimos legais, decorrente de fatos geradores ocorridos até 31 de março de 2023.

O benefício alcançará a totalidade dos créditos tributários vencidos e não quitados de responsabilidade do contribuinte, mediante consolidação dos respectivos processos tributários administrativos, podendo ser incluídos os valores espontaneamente denunciados ou informados pelo contribuinte à Fazenda.

Isso posto, o crédito tributário poderá ser pago em até 120 (cento e vinte) parcelas com percentuais de redução que oscilam de 30 a 90%, conforme tabela a seguir:

Importante salientar que o pedido de ingresso no Plano de Regularização implica o reconhecimento dos créditos tributários nele incluídos e, consequentemente, deve o contribuinte desistir de ações judiciais e administrativas em que defende a improcedência do crédito e deve o advogado do sujeito passivo da cobrança desistir de eventuais honorários de sucumbência.

Ademais, a adesão não autorizará restituição ou compensação das quantias pagas, não autoriza o levantamento de importância depositada em juízo, quando houver decisão transitada em julgado a favor do Estado, e não se aplica aos débitos regularmente declarados pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional[1].

Recentemente, no dia 26 de março de 2024, foi promulgado decreto nº 48.790 que regulamenta a lei supracitada. O artigo 2º deste decreto dispõe, que, para fins de consolidação dos créditos tributários e ingresso no Plano de Regularização, é vedado o fracionamento do crédito tributário constante de um mesmo Processo Tributário Administrativo e que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em decorrência de adesão à moratória não prejudica a adesão ao plano. Demonstra ainda a necessidade de formalizar o ingresso mediante requerimento de habilitação para pagamento a vista ou parcelado via Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual (SIARE).

Os contribuintes devem formalizar o pedido de adesão até o dia 21 de junho de 2024.

Por fim, salienta-se que o escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia estará disponível para sanar as possíveis dúvidas referentes à anistia mineira e para auxiliá-los neste processo.

[1] Art. 10, IV, do Decreto n.º 48.790/24