A regulamentação do uso do crédito de ICMS decorrente de operações de transferência de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular permanece incerta, mesmo após a celebração do Convênio ICMS 174/2023. Isso porque, no dia 16 de novembro de 2023, através do Decreto n° 48.799, o Estado do Rio de Janeiro deixou de ratificar o referido Convênio, ensejando na sua rejeição em âmbito nacional.

A título de contextualização, recorda-se que o Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49 projetou para 1° de janeiro de 2024 a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reconhecendo, contudo, a manutenção do direito ao crédito decorrente das operações anteriores a tais transferências, fixando o prazo até 31 de dezembro de 2023, para que os Estados regulamentem o uso do crédito, sob pena do contribuinte usufruir deste crédito de forma automática.

Desse modo, na 382ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, foi celebrado o Convênio de ICMS n° 174, publicado no Diário Oficial da União no dia 1° de novembro de 2023.

Logo após publicado, porém, o referido Convênio foi alvo de grande polêmica, uma vez que, em sua Cláusula Primeira, impunha a obrigatoriedade da transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino.

Além disso, argumenta-se que a regulamentação do crédito de ICMS não poderia ocorrer por meio de Convênio, já que a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, alínea “b” e artigo 155, §2°, XII, “c”, reserva à Lei Complementar a competência para instituição de normas gerais atinentes ao crédito tributário.

Nesse sentido, fundamentando-se na premissa de que o direito de se creditar do imposto anteriormente cobrado é uma faculdade do contribuinte, e não uma obrigatoriedade, o Estado do Rio de Janeiro optou por deixar de ratificar o Convênio de ICMS 174/2023.

A teor do artigo 4°, §2°, da Lei Complementar n° 24/1975, a não ratificação de um dos Estados-Membros implica em rejeição do Convênio em âmbito nacional, até porque, consoante inteligência do artigo 102, do Código Tributário Nacional, o Convênio tem como função dar extraterritorialidade às normas locais.

Enfim, o fato é que a regulamentação do crédito de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica permanece nebulosa, principalmente após a não ratificação do Convênio 174/2023 pelo Estado do Rio de Janeiro, lembrando que o prazo fixado para regulamentação do uso do crédito se finda em 31 de dezembro, sendo que após essa data os contribuintes poderão utilizar o crédito de forma automática[1].

A equipe tributária do escritório Brasil Salomão & Matthes permanecerá atenta aos desdobramentos do tema, permanecendo à disposição para maiores esclarecimentos.

[1] Este informativo é uma versão sintetizada do texto “Reflexões sobre a regulamentação do direito ao crédito de ICMS nas operações de descolamento de mercadorias entre filiais (rejeição do convênio ICMS 174/2023 e perspectivas futuras)”, em que é analisado detalhadamente o contexto jurídico que precede o Convênio de ICMS 174/2023, bem como sua rejeição com fundamento da Lei Complementar 24/75.

No dia 24 de outubro de 2023, a câmara do Município de Ribeirão Preto aprovou matérias as quais instituem o PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DE DÉBITOS 2023 e PROGRAMA DE REGULARIZAÇÃO DE DÉBITO SAERP 2023, cujo objetivo principal é a regularização de débitos junto à Fazenda Pública do Município de Ribeirão Preto, como também de dívidas ligadas à Secretaria de Água e Esgoto de Ribeirão Preto – SAERP, haja vista o elevado número de inadimplência, como também a redução da arrecadação de tributos.

Urge expor que as obrigações de natureza contratual e derivadas de infrações à legislação Ambiental não serão incluídas no plano.

O ingresso ao programa dar-se-á por meio de requerimento de adesão por parte do contribuinte para os débitos decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de setembro de 2023. Para tais dívidas do sujeito passivo, o requerimento deverá ser realizado até o dia 20 de dezembro de 2023, tendo seu início no dia 16 de novembro de 2023.

No caso da Secretaria da Fazenda, o requerimento terá de ser preenchido pelo contribuinte, via internet, por meio de requerimento administrativo juntado no site https://ribeiraopreto.solarbpm.softplan.com.br/atendimento/inicio, excepcionalmente, serão aceitos requerimentos protocolados ou formalizados no Posto de Atendimento do Poupatempo, localizado na Avenida Presidente Kennedy, 1.500, Ribeirão Preto (Novo Shopping), das 9h às 17h de segunda-feira a sexta-feira e das 9h às 13h aos sábados.

Por outro lado, quanto aos débitos relacionados à SAERP, a adesão ao programa de regularização ocorrerá na forma presencial, no Poupatempo (Posto de atendimento SAERP) ou na unidade Paraíba também é uma opção e funciona das 9h às 16h, de segunda a sexta-feira, estabelecida no endereço: Rua Paraíba, 39 – Campos Elíseos.

Ressalta-se que ambos os requerimentos somente serão homologados após a efetivação do pagamento da primeira parcela do parcelamento, em até dois dias ou, se for o caso, da parcela única. Outrossim, para pagamento dos débitos, os contribuintes também poderão utilizar eventuais valores depositados em juízo.

Diante disso, o programa estabelece descontos nos juros e multas por atraso, tal qual em penalidade pecuniária proveniente de infração à lei, nas formas da tabela abaixo:

Débitos Fazenda Pública

• Para juros e multas moratórias serão concedidos os seguintes descontos:

• Para penalidades Pecuniárias (Multas por infração à lei):

Para mais, o parcelamento de débitos relacionados à Fazenda Municipal poderá ser feito em até vinte e quatro parcelas, de modo que o valor de cada porção não seja inferior à quantia de R$ 70,00 (setenta reais) para pessoas físicas e R$ 300,00 (trezentos reais) para pessoas jurídicas.

Débitos Secretaria de Água e Esgoto de Ribeirão Preto – SAERP

• Para Juros e Multas:

No caso da SAERP, o valor mínimo da parcela também não poderá ser inferior ao valor de R$ 50,00 (Cinquenta Reais).

Por fim, a adesão ao programa será rompida pelo descumprimento de qualquer das exigências previamente estabelecidas, inclusive por sonegação ou apresentação de informações falsas; pelo atraso no pagamento do parcelamento em mais e 60 dias; pela falência ou insolvência civil; e pela cisão de pessoa jurídica.

Construtoras dedicadas às incorporações imobiliárias diretas, ou seja, obras realizadas sobre terrenos próprios, obtiveram tutela provisória para suspender exigibilidade de cobranças de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no município de Ribeirão Preto, no interior paulista.

Os contribuintes argumentam que o imposto, de acordo com a Lei Complementar 116/03, deve incidir sobre o valor dos serviços efetivamente prestados e não sobre a base arbitrada pelo município, que advém de um custo padrão, presente na Tabela do Sindicato da Construção Civil do Estado de São Paulo, multiplicado pela metragem do empreendimento.

O ISSQN tem por fato gerador a prestação de serviços (art. 156, III da CF), incidindo o imposto sobre a “execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil” (item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03).

A controvérsia ocorre no decorrer da emissão do Habite-se – etapa final da obra -, quando o município procede ao lançamento do ISS, estabelecendo base de cálculo atrelada ao valor de um suposto custo da obra, calculado em função da metragem da construção. Este procedimento é conhecido como pauta fiscal.

O ponto central reside nos argumentos dos contribuintes que contestam a legalidade do lançamento do tributo. Além disso, as construtoras sustentam que o lançamento se deu por intermédio de uma base de cálculo presumida, em outros termos, o arbitramento da base cálculo do tributo.

Nota-se que tanto a Lei Municipal quanto a Legislação Federal que rege o tributo – artigo 7º da Lei Complementar nº 116/03 – estabelecem que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço.

“Sendo assim, a possibilidade de arbitramento é prevista apenas em situações excepcionais, as quais conferem à autoridade fiscal a prerrogativa de utilizar técnicas e parâmetros para calcular o valor real da base de cálculo do tributo, sempre que houver ausência de documentos, declarações ou esclarecimentos fornecidos pelo sujeito passivo”, explica David Borges Isaac, um dos autores da ação, junto ao advogado João Vitor Almeida do Nascimento, ambos sócios de Brasil Salomão e Matthes Advocacia,

Por se tratar de incorporação imobiliária, não há que se falar em prestação de serviços para terceiro, visto que a construção é feita por conta própria, objetivando-se a venda dos imóveis.

“Nos casos levados ao judiciário, as autoras são incorporadoras que, com seus próprios recursos, empreendem e executam a construção com o objetivo de vender total ou parcialmente edifícios ou conjuntos de edifícios, constituindo assim uma incorporação imobiliária. Não há, portanto, serviços prestados em favor de terceiro”, explica o advogado João Vitor.

A equipe jurídica aponta também a utilização da Instrução Normativa n° 07 de 13 de novembro de 2015 como fundamento para arrecadação do imposto, já que não pode ser considerada instrumento hábil para instituição, majoração, definição do fato gerador e base de cálculo do tributo, o que, na defesa dos advogados, fere por completo o princípio da legalidade tributária.

“As liminares obtidas são apenas os primeiros passos das construtoras perante essa situação de incerteza jurídica e colocam em xeque a legalidade da cobrança de ISSQN sobre as incorporadoras imobiliárias no Município de Ribeirão Preto. Isso permite, para o momento, a contenção de eventuais prejuízos”, completa Isaac.

Nos idos de 2020 o Estado de São Paulo editou e promulgou a Lei n. 17.293/20, a qual, dentre outras matérias, estabelecia as diretrizes para a celebração de acordos de quitação de débitos tributários estaduais (ICMS, IPVA e ITCMD). Ou seja, a transação dos débitos tributários no Estado de São Paulo.

Infelizmente, a experiência foi muito ruim e não atendeu as expectativas do Governo e muito menos as dos contribuintes. Por isso, um novo projeto legislativo foi apresentado no Estado de São Paulo, ensejando a promulgação e publicação da Lei 17.843/23, agora em 09 de novembro, esta sim uma previsão normativa mais palatável, até porque espelhada na regulamentação federal, a qual desde sua inclusão no ordenamento vem gerando alguns frutos, seja para a recuperação de valores pelo Estado, seja para os contribuintes que conseguiram regularizar sua situação tributária.

Pois bem, vejamos alguns dos principais pontos da nova transação tributária no Estado de São Paulo.

Esta nova legislação abrange os créditos tributários cobrados pela Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, inscritos em dívida ativa (para os quais já tenha sido emitida a certidão de dívida ativa). Não abrange, portanto, os créditos ainda cobrados ou discutidos na esfera administrativa, sujeitos a outra legislação.

Outro ponto importante a já se fixar é que esta transação, este acordo entre fisco estadual e contribuinte, somente se efetivará depois de um juízo de conveniência e oportunidade da Procuradoria Geral do Estado, não havendo assim um direito subjetivo à transação, as propostas serão objeto de deliberação por parte da Procuradoria.

Como esta nova possibilidade de transação abarca os créditos tributários inscritos em dívida ativa, estamos falando de: certidões de dívida ativa ainda não objeto de execução; créditos tributários já em processo de execução, créditos tributários inscritos e discutidos por meio de ações anti-exacionais (ação anulatória, mandado de segurança, etc.).

Estão previstas na norma duas espécies de transação:

1. Por adesão, na qual a Procuradoria da Fazenda irá estabelecer as condições e termos para o acordo em edital, não havendo possibilidade de adequação para o caso concreto;
2. Por proposta individual, na qual a inciativa pode ser do contribuinte, que irá propor o acordo que se adeque à sua situação, mas dentro de balizas mínimas previstas pela lei (por exemplo: a impossibilidade de se reduzir o valor principal do tributo, os limites de redução máximo do crédito e o número máximo de parcelas – 120 ou 145 a depender da natureza jurídica do contribuinte).

Vejamos agora algumas peculiaridades, deveres e restrições:

1. Uma vez formalizada a transação, o contribuinte deve desistir de toda e qualquer discussão relativa aos créditos tributários objeto da transação, pois a transação implica em confissão do crédito objeto da avença;
2. Deve peticionar nos eventuais processos relativos aos créditos transacionados, informando a celebração do acordo;
3. Eventuais valores penhorados ou depositados em juízo deverão ser usados para amortizar o valor transacionado, ou seja, não haverá devolução de valores já constritos, exceto os que sobrarem após a quitação dos créditos objeto do acordo e não havendo outros débitos em aberto;
4. Não será possível transacionar créditos cujos respectivos processos já transitaram em julgado a favor da Fazenda e que tenham garantia em dinheiro, fiança ou seguro;
5. Será possível usar como moeda de pagamento para o acordo: créditos acumulados de ICMS, inclusive oriundos de ST, próprios ou de terceiros, bem como precatórios até o montante de 75% do valor do crédito em discussão;
6. Será possível oferecer como garantia para a celebração da transação: garantia real, fiança e seguro bancários, cessão de direitos creditórios, alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, bem como precatórios.

Por fim, é importante dizer que a Procuradoria Geral poderá condicionar a transação ao pagamento de entrada a depender da situação do contribuinte e do tipo de transação.

No mais, alguns pontos de desta nova legislação ainda precisarão de uma regulamentação por parte da Procuradoria Geral da Fazenda, ou seja, ainda será necessário aguardar, mas não há dúvidas que ela se apresenta mais interessante que a malfadada tentativa de 2020.

Sendo de extrema importância que haja a assessoria jurídica para que a transação não se torne um problema ainda maior do que o débito e, também, para que não sejam incluídos na transação créditos tributários com tese favorável aos contribuintes.