Em sessão virtual do plenário do Supremo Tribunal Federal, que ocorreu de 17 a 24 de setembro de 2021, houve apreciação do tema 962 de repercussão geral, onde por unanimidade de votos, negaram provimento ao recurso extraordinário da União, dando interpretação conforme a Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), excluindo a incidência do IRPJ e da CSLL dos valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Na sessão supracitada, pelo fato de entenderem que tais juros incidentes na repetição de indébitos tributários possuem natureza de indenização por danos emergentes, fixaram a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Ocorre que, após referida decisão, houve por parte da União a oposição de Embargos de Declaração, o qual visava, entre outras modificações, à modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade da exigência, com o intuito de diminuir o impacto econômico aos cofres públicos.

Em nova sessão virtual de julgamento, a qual foi finalizada na última sexta-feira, dia 29 de abril de 2022, o plenário do STF, por unanimidade, ao julgar os Embargos de Declaração, decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo: (i) nas hipóteses em que sobrevenha acréscimo de juros moratórios em razão da taxa Selic, na repetição de indébito, inclusive por meio de compensação, de forma judicial ou administrativa, os efeitos do quanto decidido anteriormente, serão ex nunc a partir de 30/09/2021, data esta a de publicação da ata de julgamento do mérito; (ii) a modulação não atinge as ações interpostas até 17 de setembro de 2021 (data do início do julgamento do mérito); e (iii) há ressalva também para os fatos anteriores a data de 30 de setembro de 2021, em relação aos quais não tenha ocorrido o pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido a que se refere a tese de repercussão geral em comento.

Possível notar que o Supremo Tribunal Federal tem oscilado de forma significativa em relação à modulação e os marcos temporais, com isso, cada vez mais se torna fundamental ao contribuinte não aguardar o posicionamento daquele tribunal para ajuizamento de discussões tributárias, fazendo com brevidade.

Neste sentido, inclusive, alertamos a respeito da necessidade de se propor medida judicial visando a não tributação da taxa SELIC quanto ao PIS /COFINS, para quem recolheu, uma vez que há nítido risco de modulação.

Ficamos à disposição para esclarecimentos.

O contrato de sociedade é um casamento que se pretende duradouro e fértil, duradouro porque ao nascer grande parte das sociedades não tem prazo de validade, e fértil porque já nascem com o único objetivo de desenvolver uma atividade econômica organizada e lucrativa.

Nascem, no entanto, de formas diversas, que melhor acomodem o interesse dos sócios, o tipo de negócio que será desempenhado e sua dimensão, devendo pautar-se antes na eficiência da estrutura escolhida e em seu modelo de gestão para se dê o primeiro passo sem entraves ou dificuldades.

A neonata sociedade e os sócios, em seu casamento recém iniciado, seja qual forma tenham adotado (sociedade simples, limitada ou anônima), passarão diariamente pela necessária e inevitável tarefa de administrar o negócio e tomar decisões voltadas para o melhor desenvolvimento da sociedade, tendo como ponto focal o interesse comum dos sócios que será sempre o desenvolvimento lucrativo do negócio.

Em algumas sociedades há de forma clara um sócio controlador que pode exercer sobre os demais sócios, de forma isolada, o poder de impor sua vontade sobre o destino da sociedade nas deliberações sociais e na administração do negócio, cabendo aos sócios minoritários fiscalizar a atividade do controlador e combater o abuso de poder de controle caso controlador abuse de sua posição societária dominante.

Em outras sociedades, no entanto, a posição de controle não é de fato bem definida, havendo sociedades em que não se tem um controlador definido (com mais de 75% o capital social nas sociedades limitadas, ou 50% mais um das ações das sociedades anônimas), havendo ainda as sociedades paritárias (50/50) e sociedades igualitárias em que diversos sócios possuem a mesma participação social, e por fim as sociedades em que não se tem um controlador definido, com mais dispersão do capital entre diversos sócios ou acionistas (aqui não se está a falar sobre capital pulverizado, mas disperso entre alguns sócios, seja a sociedade anônima ou limitada).

Em todo caso, quando não se há um controlador definido, para que a sociedade seja bem sucedida é necessário, antes de tudo, que haja harmonia entre os sócios e que, para que essa harmonia prevaleça, sejam criadas estruturas societárias que a fortaleçam e formas de solução de conflitos e impasses que evitem ou mitiguem o desgaste nas relações societárias.

Mas como conciliar tantos interesses de forma eficiente?

Em um primeiro momento, é preciso sinalizar a importância de uma base sólida e bem refletida para a sociedade – seu contrato social. É nesse documento em que estão contidas as regras gerais da estruturação da sociedade, os direitos de cada sócio, suas obrigações, as previsões sobre como são tomadas as decisões sociais, como será procedida a dissolução em caso de morte, retirada ou exclusão, como serão distribuídos os lucros aos sócios.

O contrato social é o ponto de partida de toda sociedade, e de suma importância que deve ser elaborado com cautela, considerando quais problemas a sociedade poderá sofrer no futuro para desde logo regulá-los contratualmente, compondo interesses conflitantes e balanceando os direitos patrimoniais e políticos dos sócios.

Quanto mais minucioso e detalhado for o contrato social, mais situações suas previsões abrangem e, em razão disso, mais protegidos estão os sócios e a sociedade caso haja algum conflito a ser dirimido.

Além do contrato social, existem os pactos parassociais ou acordos de sócios, que buscam detalhar, incrementar e personalizar a disciplina mais generalista do contrato. Nesses documentos podem ser previstas uma ampla gama de cláusulas com o objetivo de fornecer saídas mais céleres para eventuais conflitos, além de detalhar em mais minúcias o dia-a-dia da sociedade, da relação entre os sócios e, inclusive, com a possibilidade específica de previsão de cláusulas de solução de conflitos e controvérsias, caso os sócios entrem em dissenso sobre alguma matéria.

Aqui os sócios poderão dispor sobre a forma de tomada de decisões de forma mais confortável, prevendo formas de desempate e de solução de impasses, como a eleição de um terceiro neutro com poder de decidir entre as opções empatadas, ou ainda previsões mais agressivas como são as cláusulas que dispõem sobre a opção de compra ou de venda de participação em casos de empates ou impasses.

No caso de paridade de participações, o aparente equilíbrio proporcionado pela igualdade de quotas entre os sócios pode, na verdade, significar um potencial risco de conflitos alongados. Sabendo que essa nem sempre é a realidade das empresas, existem dispositivos que podem ser previstos em acordos de sócios que destravam esses impasses – as deadlock provisions.

Em todo caso, de maior importância, para se evitar o declínio da sociedade em razão de impasses entre os sócios, é necessário que a sociedade seja estruturada de forma eficiente, a partir da elaboração de documentos completos, que prevejam a ocorrência das mais variadas situações para que sejam evitados conflitos e o desgaste da relação entre os sócios.

A Radiografia das Sociedades Limitadas[1], realizada pela FGV, em 2014, observou que 53,20% das sociedades limitadas não possuem um sócio controlador definido, sendo do total, 44,91% de sociedades paritárias e 8,32% de sociedades com sócios com participações diferentes, revelando que em mais de metade das sociedades limitadas no estado de São Paulo são sociedades limitadas com controle indefinido.

Disso percebe-se a relevância de se pensar, antes no futuro, e planejar-se para quaisquer possíveis e futuros desentendimentos, por melhor que seja a relação entre os sócios. A relação societária é complexa e intensa, e em razão disso, por melhor que seja, desgasta-se silenciosamente e, aos poucos, transforma-se em desavenças ocasionais até que, quando menos se espera, torna-se um conflito homérico.

A anatomia do declínio, pois, não se trata do declínio do negócio social, mas da sociedade em si e da relação entre os sócios, que precisa ser bem regulada para não se desfazer em prejuízo dos investimentos aportados no negócio. É preciso que ambos estejam protegidos e livres para discutirem abertamente, e com amparo na estrutura societária, sobre o futuro do negócio, certos de que grande parte dos conflitos e impasses terão proteção prevista no contrato social ou no acordo de sócios, evitando-se o desgaste desnecessário e a exposição da sociedade.

Em razão disso e pensando nas formas de solução de conflitos e proteção contra impasses que damos início à série de artigos informativos do escritório Brasil Salomão que tratará sobre Conflitos e Impasses Societários. Até a próxima!

[1] MATTOS FILHO, Ary Oswaldo; CHAVENCO, Mauricio; HUBERT, Paulo; VILELA, Renato; RIBEIRO, Victor B. Holloway. Radiografia das Sociedades Limitadas. Núcleo de Estudos em Marcados e Investimentos. Fundação Getúlio Vargas (FGV) Direito. São Paulo (SP). Realizada em 2014.

No dia 11 de maio, das 19h30 às 21h, o advogado Rodrigo Forcenette, sócio e diretor executivo de Brasil Salomão e Matthes Advocacia, ministrou o curso “LL.M. Compliance Fiscal” do IBMEC. O programa de capacitação online é oferecido de forma online e gratuita.

Segundo o advogado, o curso oferece condições para que profissionais possam encontrar mecanismos assertivos para lidar com a alta carga tributária, hoje mais de 32% do PIB (Produto Interno Bruto). Na opinião do professor, a alta quantidade de tributos e obrigações acessórias acabam desencadeando em altos custos de conformidade, complexidade no cumprimento de tais imposições e litigiosidade. “Milhares de atos normativos têm a função de regulamentar obrigações a serem exigidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”, explica Forcenette.

O curso englobou noções de Compliance Fiscal – o que consiste na utilização das diferentes práticas para a adequação dos processos fiscais de uma empresa, ajustando às obrigações legais vigentes no seu setor de atuação. “Em outras palavras, exercer o Compliance é se manter dentro das normas e diretrizes estabelecidas para disciplina de uma atividade econômica”, comenta.

Rodrigo Forcenette atua na área Tributária. É professor de Direito Tributário em Cursos de Pós-graduação e graduação e mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Membro do Conselho Consultivo da FENALAW e presidente da Comissão de Cooperativismo da 12ª Subseção da OAB/SP. É autor de diversas obras cientificas sobre direito tributário e cooperativismo.

Em 10/05/2022, foi publicada a Portaria DIRBEN/INSS nº 1012/2022 (que alterou a Portaria DIRBEN/INSS nº 993, de 28 de março de 2022), para autorizar o acesso das empresas privadas e entes da administração pública direta e indireta dos Poderes da União, Estados e Municípios (que possuam em seus quadros ocupantes de cargo, emprego ou função pública) às decisões administrativas de benefícios previdenciários requeridos por seus empregados, inclusive às referentes aos benefícios de auxílio por incapacidade, resguardadas as informações consideradas sigilosas.

O cadastro da pessoa jurídica deve ser feito junto à Receita Federal (na Unidade de Atendimento ao Contribuinte da Receita Federal do Brasil da jurisdição do estabelecimento centralizador – raiz ou matriz) e, a consulta, por meio do sítio www.gov.br/inss, na opção de serviços para empresas.

Trata-se de grande avanço para a gestão de afastados e o nosso escritório se coloca à disposição de nossos clientes e interessados no tema.