A incidência de ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sempre foi temática apreciada pelos tribunais, havendo reiteradas decisões afastando a tributação nessa condição. Entretanto, a sanção da Lei Complementar n.º 204/23 alterou o texto da Lei Kandir (LC n.º 87/96), para, em tese, pacificar a questão, afastando incidência e adotando mais providências à matéria.

Em que pesem os esforços legislativos para a resolução desse conflito, houve veto presidencial à Lei Complementar n.º 204/23, retirando do texto original parte que dizia respeito à possibilidade de equiparação da transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte às operações sujeitas à ocorrência de fato gerador do ICMS.

Agora, no entanto, numa grande reviravolta, o Congresso Nacional derrubou o referido veto presidencial e reincluiu  o § 5º, ao artigo 12 da Lei Kandir, conforme estipulado pelo Projeto de Lei Complementar 116/2023.

Vale frisar que o texto do projeto cujo veto foi rejeitado será enviado ao chefe do Poder Executivo, para promulgação. No âmbito federal, se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo. Marque-se, ademais, que a vigência dos dispositivos que tiveram o veto rejeitado deve obedecer à cláusula de vigência original, considerando, inclusive, eventual período de vacância.

Assim, no momento, além da não incidência do imposto nas transferências (internas e interestaduais), a empresa poderá optar pela tributação nas transferências internas e interestaduais, mantendo  o crédito relativo às operações anteriores.

Tal modificação é de extrema relevância para a segurança jurídica dos contribuintes, especialmente daqueles que gozam de benefícios fiscais nos estados remetentes, os quais, por via de regra, exigem que as saídas, inclusive em transferência, sejam normalmente tributadas.

Enfim, acreditamos que a temática está longe de ser esgotada, especialmente pelas inconstitucionalidades do Convênio ICMS 178/23 que confrontam a decisão do STF, nos autos da ADC 49, mas a própria LC 124/23. , razão pela qual o escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia estará à disposição para auxiliá-los nas mais variadas dúvidas e necessidades.

Conforme já veiculado em informativo anterior do escritório, em 28 de dezembro de 2023 foi aprovada a Lei n. 14.784/2023, a qual previa a prorrogação da desoneração da folha de salários até 2027.

Contudo, houve ajuizamento pelo Governo Federal de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.633 perante o Supremo Tribunal Federal. Nos autos desse processo, o Relator Min. Cristiano Zanin, em 25 de abril de 2024, concedeu o pedido liminar de suspender a prorrogação da desoneração da folha até 2027, com base na justificativa de que não foi indicado o impacto orçamentário da medida.

Ocorre que, em 17 de maio de 2024, o Min. Zanin atribuiu efeitos prospectivos à decisão proferida em 25 de abril de 2024, no sentido de que a mesma passa a produzir efeitos após transcorridos 60 (sessenta dias) da data desta última decisão (17/05/2024).

A motivação para essa atribuição de efeito prospectivo à decisão foi a de que o Senado Federal noticiou a evolução de um diálogo entre os Poderes Executivo e Legislativo na busca de soluções mais adequadas para a preservação do equilíbrio orçamentário e fiscal.

Na linha desse possível acordo entre o Executivo e o Legislativo, o Senador Efraim Filho apresentou o Projeto de Lei nº 1847/2024, o qual prevê um regime de transição da desoneração da folha para o recolhimento regular da Contribuição Previdenciária sobre a folha.

Ainda, a Receita Federal soltou uma nota no sentido de que, em função dessas tratativas entre o Executivo Federal e o Congresso Nacional “as declarações (DCTFWeb/eSocial) a serem prestadas na data de ontem (15/05/2024) poderão ser retificadas posteriormente, sem qualquer prejuízo aos contribuintes, nos casos referentes às informações de desoneração da folha.”

Ademais, o Senado Federal informou que colocou a votação do referido Projeto de Lei nº 1847/2024 na agenda de prioridades e estima que deve ser votado ainda no mês de junho. Tal projeto de lei prevê um regime de transição no sentido de que a folha permaneça desonerada no ano de 2024 e, a partir de 2025, serão reestabelecidas as alíquotas gradualmente.

Como o projeto ainda não foi votado, ressalta-se novamente que a desoneração da folha de salários foi mantida até que seja transcorrido o prazo de 60 dias, a contar a partir do dia 17 de maio de 2024.

Ficamos à disposição para eventuais esclarecimentos.

Atenciosamente,

Conforme amplamente divulgado, no ano de 2020 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias.

Esse entendimento foi firmado na Repercussão Geral de Tema 985. Em termos práticos, o Supremo Tribunal Federal tomou caminho contrário ao que vinha sendo decidido há anos pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, tal decisão representou e ainda representa significativa quebra da segurança jurídica, sobretudo quando se percebe que foi proferida em sede de Repercussão Geral, sistemática que vincula todos os demais tribunais pátrios bem como as instâncias ordinárias.

Justamente pela existência dessa reversão de entendimento, foram opostos Embargos de Declaração. Assim sendo, na data de 12/06/2024, o Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos do citado acórdão de mérito que havia sido proferido no ano de 2020. A modulação de efeitos é mecanismo previsto no Código de Processo Civil, na Lei 9.868/99 e compreende a restrição, limitação temporal dos efeitos jurídicos das decisões.

Nessa recente oportunidade, foi firmado que a decisão somente produzirá efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito – 15/09/2020. Entretanto, é importante pontuar que o STF fez uma ressalva aos contribuintes que recolheram a contribuição anteriormente a essa data e não impugnaram judicialmente.

Portanto, quem pagou a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias antes de 15/09/2020 e contestou judicialmente, poderá recuperar tais valores, seja mediante restituição ou compensação.

Nesse sentido, recomendamos a consulta das respectivas assessorias jurídicas para que se verifique se há o direito de recuperação de valores segundo a modulação do STF. Outrossim, nos colocamos à disposição para sanar eventuais dúvidas.

Em 20/06/2024, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) modulou os efeitos da tese firmada no Tema 1.125. Em outras palavras, a Corte alterou a data (marco temporal) a partir da qual a tese firmada no Tema 1.125 do STJ passa a ter efeitos.

Vale lembrar que em dezembro de 2023, o STJ conclui o julgamento do Tema 1.125, no qual firmou a tese de que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

A princípio, os efeitos dessa decisão sobre a exclusão do ICMS-ST passariam a valer a partir de 14/12/2023. Contudo, após a análise de um recurso, a Corte definiu como marco temporal o dia 15/03/2017, exceto para quem já tenha ação judicial ou administrativa em curso, o que representa uma vitória aos contribuintes.

Isso porque com essa alteração do marco temporal para 15/03/2017, os contribuintes que incluíram o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS poderão solicitar a restituição ou compensação do indébito desde março de 2017, sendo pertinente consultar um especialista para análise das especificidades do caso concreto, tal como a questão do prazo prescricional de cinco anos para repetição do indébito e alguns limites indevidos para compensação estabelecidos em recentes medidas provisórias do Governo Federal.

A razão para essa alteração do marco temporal foi de que, no julgamento do Tema 1.125 do STJ, utilizou-se as mesmas razões de decidir do Tema 69 do STF, o qual teve seu julgamento concluído em 15/03/2017 no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Sendo assim, de acordo com o Min. Gurgel de Faria, relator da decisão que modulou os efeitos da tese firmada no Tema 1.125 do STF, como há uma evidente identidade entre as razões de decidir do Tema 1.125 do STJ e do Tema 69 do STF, é lógico e razoável que os efeitos de ambas as teses firmadas se iniciem na mesma data de 15/03/2017.

Diante do exposto, reforçamos que a modulação dos efeitos foi favorável aos contribuintes e autoriza a restituição/compensação dos valores de ICMS-ST indevidamente incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS desde 15/03/2017.

Os especialistas do Brasil Salomão e Matthes Advocacia estão à disposição para eventuais esclarecimentos dessa importante decisão.