Como é cediço, a discussão sobre a chamada guerra fiscal dos Estados em relação ao ICMS já ocupa nosso ordenamento jurídico a bastante tempo. Esta disputa entre Estados x Estados e Estados x contribuintes se embasa na seguinte situação: alguns Estados, sempre com a motivação de equilibrar as disparidades regionais, concediam benefícios fiscais aos seus contribuintes, sem a prévia aprovação do CONFAZ.
Em termos legais, tais benefícios estariam em desacordo com o quanto previsto pelo artigo 155, §2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal e as previsões da Lei Complementar n. 24/75. Com base em mencionada inconstitucionalidade, os Estados de destino das mercadorias beneficiadas, unilateralmente, vêm glosando os créditos tomados pelos contribuintes de seus territórios.
Esta discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal que em sessão plenária virtual de 7 a 17 de agosto de 2020, julgou a questão estabelecendo o Tema 490 favorável aos Estados: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem, sem autorização do CONFAZ, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.
Pois bem, apesar da decisão desfavorável, ainda pendente de trânsito em julgado, é importante dizer que houve por parte do STF o resguardo das situações jurídicas anteriores ao julgamento. Isso porque, usando o mecanismo legal da modulação dos efeitos da decisão, estabeleceu a Corte que seu julgado teria efeitos ex nunc, ou seja, a partir da decisão, não podendo atingir relações tributárias já constituídas.
Trazendo tal previsão em favor dos contribuintes, se pode defender que os Estados, caso não tenham feito isso até a decisão, não poderão lavrar autos de infração em relação às operações que ocorreram antes de 17 de agosto de 2020, momento em que a decisão do STF sobre o tema foi proferida. Em suma para as operações consumadas antes da data acima, se já não houver autuação, não mais poderá o Estado fazê-lo.
Tal entendimento, favorável aos contribuintes, vem sendo respaldado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo possível citar, como exemplo, os processos: 1014103-92.2017.8.26.0068 e 1010955-89.2015.8.26.0053. Sem dúvida é um ponto que deve ser usado nesta situação já desfavorável.
Jorge Sylvio Marquezi Junior
jorge.marquezi@brasilsalomao.com.br
