Foi publicada no dia 16 de outubro de 2020 a Lei Estadual n. 17.293/20 que, dentre outras matérias, em seu artigo 24 modificou o texto da Lei Estadual n. 6.374/89. A modificação se refere à inclusão do artigo 66-H com a seguinte redação: Artigo 66-H – O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a sua regulamentação pelo Poder Executivo, quando: I – o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção;
Em linhas gerais, o que fez o Estado de São Paulo foi incluir na legislação a obrigação do substituído nas operações com o ICMS-ST de complementar o valor pago a este título, quando a operação de circulação de mercadoria ou prestação final ocorrer por um valor maior do que o utilizado pelo Estado como base de cálculo do tributo para o recolhimento no início da cadeia. Exemplifica-se: uma mercadoria cujo valor de pauta seja R$ 100,00, sendo esta a base para o recolhimento do ICMS no início da cadeia. Na operação final, todavia, a mercadoria é vendida a R$ 120,00. Haveria o direito do fisco paulista de cobrar o ICMS a incidir sobre a diferença positiva dos R$ 20,00.
Isto não é algo novo no Estado de São Paulo, pois desde 2018 havia esta previsão na Portaria CAT 42/18. Além disso, defende a Fazenda, que o julgamento do recurso extraordinário n. 593.849/MG, a medida em que ratificou a possibilidade dos contribuintes se ressarcirem do valor de ICMS-ST pago a maior, quando a operação final se dá por valor menor do que o pautado, também teria autorizado, implicitamente, a outra face da moeda, ou seja, a cobrança pelo Estado na situação inversa.
As ponderações acima implicam em algumas reflexões. A primeira, o cuidado dos contribuintes substituídos nas operações com ICMS-ST de efetivarem o recolhimento na situação prevista, pois acredita-se que haverá uma intensificação na fiscalização.
A segunda, se antes da edição da Lei 17.293/20 já poderia o Estado exigir tais diferenças, pautando-se apenas na Portaria CAT e na decisão do recurso extraordinário n. 593.849/MG?
E a terceira se aceitarmos que somente com a Lei de agora tal cobrança se mostrou viável, se seria possível eventual restituição dos valores pagos a este título em períodos anteriores?
Em breves linhas, são as considerações que, em alguns casos, ainda dependerão de análise do Poder Judiciário sobre o tema, mas que desde já inspiram cuidados por parte dos contribuintes paulistas.
Jorge Sylvio Marquezi Junior – Brasil Salomão e Matthes Advocacia
