Tema 09 do TST e a reafirmação da OJ 394 do TST

É evidente que o ano de 2025 trouxe diversos desafios e inovações na esfera trabalhista. Dentre as mais significativas, necessário mencionar os efeitos da alteração do Regimento Interno do TST, através da Emenda Regimental nº 07 de 25 de novembro de 2024, alteração que trouxe a possibilidade de atribuir efeito vinculante através de reafirmação de jurisprudência de novos julgados, simplificando a uniformização da jurisprudência da Justiça do Trabalho. Portanto, o ano de 2025 conta com uma série precedentes vinculantes na Justiça do Trabalho, sejam eles inéditos, reformulações ou reafirmações de jurisprudências anteriores.

O Tema 09, que reafirma a Orientação Jurisprudencial da SDI-1 do TST, é uma delas, que define como as horas extras habituais impactam o cálculo de outras verbas trabalhistas, como férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS. Após um longo período de discussões, o TST alterou a redação dessa OJ, mudando significativamente a forma como esses cálculos são feitos.

Para entender a importância dessa mudança, primeiro precisamos revisitar como era a regra antiga.

O Entendimento Antigo: A Tese do “Bis in Idem”

A regra anterior, que vigorou por muitos anos, tinha uma lógica específica para evitar o que os juristas chamam de “bis in idem” (pagar duas vezes pela mesma coisa). A redação original da OJ 394 estabelecia o seguinte:

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras, não repercute no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem.

Em termos práticos, isso significava que o valor adicional que o empregado recebia em seu Repouso Semanal Remunerado (RSR) por causa das horas extras não era somado à base de cálculo para calcular outras verbas. A justificativa para essa regra era a crença de que incluir esse valor nos cálculos de outras verbas seria como pagar duas vezes pelo mesmo fato gerador (as horas extras), configurando o “bis in idem”.

Contudo, esse entendimento foi revisto, e agora a lógica é completamente diferente.

A Nova Realidade: O Que Diz a Nova Redação

Após reanalisar a questão, o TST decidiu alterar o entendimento e publicou uma nova redação para a OJ 394, invertendo a lógica anterior:

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras, deve repercutir no cálculo efetuado pelo empregador das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem, possua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.

Em resumo, a OJ 394 nasce em 2010, e em 2023 passa por alteração de entendimento. Já em 2025 é a reafirmado o teor da OJ estabelecido no ano de 2023, dando ensejo ao Tema 09 do TST, este que possui efeito vinculante

A mudança fundamental pode ser resumida em uma frase: Agora, o valor do RSR aumentado pelas horas extras deve, sim, ser incluído no cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.

Com a nova tese, o TST reviu sua posição e agora entende que essa repercussão não caracteriza “bis in idem”. A decisão foi baseada na identificação de um erro matemático no entendimento anterior, que não considerava adequadamente a natureza do divisor salarial (como 220, por exemplo). O TST concluiu que a repercussão do RSR majorado não é um pagamento em duplicidade, mas sim a correta e completa remuneração do tempo à disposição do empregador.

Apesar de a nova regra ser clara, sua aplicação não é retroativa. Existe uma data de corte fundamental que todos precisam conhecer.

A Regra de Ouro: A Modulação de Efeitos

Para garantir segurança jurídica, o TST definiu uma data específica a partir da qual a nova regra passa a valer, no julgamento sob a sistemática de IRR, com modulação de efeitos:

1. 1. 1. Para horas extras trabalhadas até 19 de março de 2023: aplica-se a regra antiga. O RSR majorado não repercute nas demais verbas.
      2. Para horas extras trabalhadas a partir de 20 de março de 2023: aplica-se a nova regra. O RSR majorado deve repercutir nas demais verbas.

Essa divisão no tempo tem um impacto direto na forma como os cálculos trabalhistas devem ser feitos.

A grande mudança da OJ 394 foi determinar que o aumento do Repouso Semanal Remunerado (RSR) gerado pelas horas extras agora integra a base de cálculo de outras verbas importantes, como férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS. Isso representa um ganho financeiro para o trabalhador e impõe às empresas adequações de cálculo e de governança de riscos.

O ponto mais crítico para a aplicação correta da nova norma é a data de corte: a nova regra só vale para o trabalho realizado a partir de 20 de março de 2023. Para períodos anteriores a essa data, o cálculo continua sendo feito pela regra antiga. A tese foi firmada pelo TST sob a sistemática de IRR (Tema 09), e a OJ 394 reflete esse entendimento, com a modulação de efeitos acima descrita.