O STF concluiu o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 501 e declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº. 450 do C. TST, que tem a seguinte redação:
“É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal”.

Prevaleceu o voto do Ministro Relator para declarar a inconstitucionalidade da referida Súmula, bem como invalidar as decisões judiciais que, ainda não transitadas em julgado e amparadas na Súmula nº. 450 do C. TST, tenham aplicado ao empregador a sanção de pagamento em dobro das férias com base no artigo 137 da CLT.
Com isto, o empregador deixa de ser penalizado pelo pagamento em dobro da remuneração das férias quando o fizer fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT, que é de até 02 (dois) dias antes do início do descanso, persistindo a penalidade do pagamento em dobro da remuneração das férias apenas na hipótese prevista no artigo 137 da CLT, ou seja, quando o empregado não usufruir as férias dentro do prazo legal.

A imagem compõe os direitos de personalidade da pessoa humana, sendo protegida pelo ordenamento jurídico. Assim, caso a empresa tenha interesse em utilizar a imagem dos consumidores para divulgação de seu negócio, em caráter não jornalístico, a obtenção de autorização expressa do consumidor é uma boa prática.

É comum que lojistas e empresas de diversos segmentos, a fim de divulgar seus produtos e serviços, utilizem a imagem de seus consumidores, inclusive com o intuito de demonstrar a confiabilidade do seu negócio.

Não obstante, dependendo da forma de utilização e divulgação da imagem, é estritamente recomendável e até mesmo necessária a autorização e ciência do consumidor, a fim de evitar contratempos e dissabores desnecessários.

Afinal, a imagem é considerada um direito e garantia fundamental (artigo 5.º, inciso X, da Constituição Federal), compondo o direito de personalidade, a teor do artigo 20 do Código Civil.

Assim, para utilizar a imagem de um consumidor com o intuito de divulgar seu negócio, uma boa prática da empresa é colher previamente uma autorização específica, clara e por escrito do consumidor, especialmente quando a divulgação possuir caráter publicitário.

Nesse sentido, já existem decisões judiciais no sentido de que a publicação ou divulgação em caráter publicitário, para fins comerciais e não jornalístico, depende da autorização da pessoa que será exibida, pois, do contrário, a empresa poderá ser condenada a indenizar o consumidor que se sentir lesado, além de cessar o uso indevido de imagem, com a retirada de circulação do material.

A autorização para o uso de imagem, com finalidade que não seja jornalística ou informativa, exige que ela seja inequívoca, específica, com informações claras sobre as eventuais utilizações. Ainda, não poderá estar condicionada à venda de um produto ou serviço.

Isso porque o condicionamento da venda de um produto ou serviço poderá ser caracterizado como prática abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor, além de poder fundamentar eventual alegação de vício de consentimento, e demais consectários legais peculiares ao caso.

A empresa poderá também adotar outras boas práticas, no intuito de mitigar eventual risco de uso indevido de imagem, como: aviso claro e inequívoco de que poderá ocorrer a utilização da imagem de uma pessoa, para determinados fins; e oportunizar ao consumidor a possibilidade de manifestar que se opõe ao uso de sua imagem.

Ainda, quando se trata de empresa que trabalha no setor de eventos, é recomendável a inclusão dessas boas práticas também nos ingressos (de preferência, em destaque) e em avisos sonoros realizados ao longo do evento.

Ademais, caso não seja possível a obtenção de autorização específica de um ou mais consumidores, o ideal é a não inclusão das imagens deles no material de caráter publicitário, com uso para fins comerciais.

Outrossim, como alternativa, nos casos em que a empresa não conseguir coletar a autorização de todos os consumidores/expectadores envolvidos, como uma forma de evitar prejuízos ou dissabores, poderá a empresa “desfocar” as imagens que eventualmente incluam o rosto de algum consumidor, de modo que não seja possível a identificação da pessoa.

Condutas nesse sentido evitam problemas futuros e eventuais pedidos de indenização e obrigação de fazer ou não fazer. Inclusive, essas boas práticas, além de respeitarem a legislação aplicável, também demonstram o respeito da empresa para com seu consumidor, que pode não se sentir confortável com a exibição de sua imagem a vários destinatários desconhecidos.

Assim, como uma forma de divulgar imagens de uma maneira mais segura e respeitosa, a cientificação/autorização do consumidor é imprescindível, e, quando isso não for possível, a empresa deve buscar caminhos de preservar a imagem do consumidor.

Sabemos que as redes sociais já fazem parte da rotina das pessoas, e é inquestionável que elas tem impactado cada vez mais as relações de emprego.

Tanto é verdade que, recentemente, um vídeo publicado no TikTok viralizou e foi o fundamento para a invalidação dos depoimentos das testemunhas da Reclamante. No vídeo, gravado logo após a realização da audiência de instrução e julgamento e juntado aos autos pela Reclamada, a Reclamante e as suas duas testemunhas comemoravam com a frase “eu e minhas amigas indo processar a empresa tóxica”. A Juíza afastou o depoimento das testemunhas em razão da comprovação, através do vídeo, da existência de amizade entre elas e a Reclamante, o que as torna suspeitas para depor, e ainda as condenou solidariamente ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Em outro caso, foi mantida a demissão por justa causa de um empregado que ofendeu o empregador em sua página do Facebook.

As duas histórias se entrecruzam porque, no fundo, tratam do exercício do direito de expressão pelo trabalhador.

Muito embora a Constituição Federal garanta o direito à liberdade expressão, o empregado deve ter consciência do alcance das postagens que realiza em suas redes sociais. E mesmo não podendo o empregador impor limites prévios aos empregados, não há dúvidas de que a empresa não pode compactuar com postagens que comprometam a sua imagem e a sua fama. Assim, é legítima a punição do empregado que abusa do direito de expressão e causa danos ao empregador. Essa punição sempre deve observar a proporcionalidade entre a conduta do empregado e a extensão do dano provocado.

Essas situações, que antes do avanço da tecnologia e do surgimento das redes sociais sequer existiam, por certo se tornarão cada vez mais corriqueiras, e exigem que o empregador se prepare para esta nova realidade. E a implementação de um código de conduta dentro da empresa é uma excelente forma de fazê-lo. Através do código de conduta, o empregador poderá expor aos seus empregados os seus valores, auxiliando-os na manutenção de uma postura ética dentro e fora da empresa.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) recentemente aplicou o disposto na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – Lei 13.709/2018 (“LGPD”) para determinar que uma empresa gerenciadora de riscos não poderia expor situação creditícia de motoristas de carga a outras empresas para fins diversos da proteção de crédito.

A empresa condenada pelo TST levantava diversas informações sobre a vida pessoal dos motoristas, como qualificação pessoal e profissional, bem como informações desabonadoras relativas a restrições de crédito nos sistemas do SPC e Serasa, para posteriormente enviar a transportadoras e seguradoras. Com base nessas informações, essas empresas deixavam de contratar os motoristas ou os impediam de transportar cargas para determinadas regiões em razão de suas restrições de crédito.

Primeiramente, insta salientar que a proteção de dados pessoais trazida pela LGPD não visa apenas prevenir incidentes de vazamento de dados, ou inibir usos indevidos para fins de marketing. Afinal, ela vai muito além disso e visa também o respeito aos direitos e liberdades individuais da pessoa e a proteção de seus dados, garantindo que seu uso seja realizado com isonomia, não discriminação e em conformidade com a finalidade específica para que foram coletados.

Nessa linha, os bancos de dados do SPC e Serasa carregam diversos dados pessoais, mas a finalidade específica que justifica sua coleta é a proteção ao crédito. Assim, eventual uso para finalidade diversa pode ser considerado como ilegal, nos termos da LGPD.

No caso decidido pelo TST, os julgadores entenderam que, ao utilizar os dados pessoais extraídos de serviços de proteção ao crédito para decidir acerca da contratação de um motorista ou na distribuição de serviços, as empresas estariam violando a boa-fé e princípios expressamente previstos na LGPD, como os da finalidade, da necessidade e da não discriminação.

Assim, decidiu o tribunal que a atitude seria discriminatória, segregando pessoas devedoras ao considerá-las como não aptas ao exercício profissional, levando a entender ainda que os motoristas estariam mais propensos ao roubo das cargas por serem devedores.

Portanto, ao realizar o tratamento de dados pessoais, as empresas devem estar atentas sobre a finalidade que justificou a coleta daqueles dados, posto que eventual uso para fim diverso pode resultar em conduta ilícita, em violação aos princípios da LGPD, com a possibilidade dos agentes envolvidos serem responsabilizados pelos prejuízos que causarem.

De início, conforme conceituação disposta no artigo 1º Lei n.º 4.886, de 09 de dezembro de 1965, o representante comercial pode ser pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual e por meio de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis.

Isto é, exerce tal atividade de maneira não eventual, de modo a representar uma ou mais empresas, por mediação, negociando propostas e até mesmo praticando atos que objetivam a concretização dos negócios dos seus representados.

Outro valioso ponto é em relação à orientação da obrigatoriedade do registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais, como disposto no artigo 2º, que depois são regrados pelos artigos seguintes da referida Lei.

Na mencionada Lei, em seu artigo 27, são elencados alguns elementos que deverão, obrigatoriamente, constar nos contratos de representação comercial, demonstrando, logo, sua tipicidade. São eles:

        • Condições e requisitos gerais da representação;

        • Indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

        • Prazo certo ou indeterminado da representação;

        • Indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;

        • Garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

        • Retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

        • Os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

        • Obrigações e responsabilidades das partes contratantes:

        • Exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; e,

        • Indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Quanto à alínea j – acima transcrita, o parágrafo primeiro da Lei dispõe que: em se tratando de hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da extinção, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

Ademais, ainda no artigo 27 da Lei, em seus parágrafos segundo e terceiro, há a previsão de que o contrato de representação comercial com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, passa a funcionar por prazo indeterminado. E considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo.

Além da indenização prevista na alínea j do artigo 27 – que enseja a maioria dos litígios judiciais, ao mesmo encontro, é de fundamental questão a proibição expressa – apesar do tema ser pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, trazida pelo parágrafo quarto, do artigo 32, que proíbe toda e qualquer dedução de impostos das comissões a serem auferidas pelo representante comercial, sendo que elas deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias.

Ainda, o parágrafo sétimo do artigo 32, veda as alterações que impliquem, direta ou indiretamente, na diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência – outra questão bastante aventada no Poder Judiciário.

Já, adentrando às hipóteses de extinção contratual, ressalta-se quanto à denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, que obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) da comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores, consoante previsão do artigo 34 da Lei n.º 4.886/65 – outra tema que dá causa há inúmeros pleitos judiciais.

Os artigos 35 e 36 dispõem, respectivamente, pelos justos motivos para resolução do contrato de representação comercial pelo representado e representante, respectivamente, sendo de extrema valia a orientação por uma Assessoria Jurídica antes da concretização da resolução o qualquer outro tipo de extinção contratual, a fim de se evitar danos e incorreções futuras – que podem, inclusive, prejudicar uma das partes caso não observados tais preceitos. Ressalte-se, aqui, que juntamente com a indenização antevista na alínea j do artigo 27, são os principais pontos controvertidos entre as partes quando da extinção contratual, independente da sua modalidade.

O distrato, isto é, a resilição bilateral prevista no artigo 472 do Código Civil, costumeiramente, sobretudo nas relações em que a representação comercial vigora por vasto período, é muito utilizado neste tipo contratual, inclusive, recomendada sua homologação judicial posteriormente.

Logo, é de suma importância – visando a exata adequação a sua tipicidade, o apoio preventivo, administrativo e judicial de uma Assessoria Jurídica especializada na relação empresarial de representação comercial, entre os clientes e prospects daquela, sendo notória a importância deste tipo de contratação, por ser uma valiosa ferramenta capaz de aumentar a capacidade de vendas e faturamento da empresa representada, garantindo, ainda, a proteção jurídica ao representante.

Em tempos de crise, notoriamente, o pagamento em atraso de mensalidades de planos de saúde é algo muito comum.

Nesse cenário, surge a importância de avaliar se os juros de mora decorrentes do recebimento em atraso de mensalidades devem ser incluídos ou não na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil tem defendido a tributação dos valores, apoiando-se na Solução de Consulta COSIT nº 134, de 19 de setembro de 2018 (disponível para acesso em http://normas.receita.fazenda.gov.br//sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95132). Para a fiscalização federal, os juros decorrem da atividade operacional praticada pela pessoa jurídica e devem, portanto, sofrer a tributação de PIS/COFINS.

Não nos parece, no entanto, o entendimento mais adequado.

Vale relembrar que as cooperativas estão sujeitas ao regime cumulativo, no tocante aos tributos PIS/COFINS, exceção feita às de produção agropecuária e de consumo (art. 10, VI, da Lei 10.833/2003).

No caso do regime de apuração cumulativa, as contribuições para o PIS e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, compreendendo a receita bruta. É o que dispõem os artigos 2º e 3º da Lei 9.718/1998.

No faturamento a ser levado à tributação se incluem apenas receitas ligadas ao objeto principal da pessoa jurídica. Nesse sentido, aliás, há reiteradas decisões do STF (RE nº 367.482 e RE nº 371.258-AgR) e já decidiu a própria Receita Federal (SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 30, DE 21 DE JANEIRO DE 2019).

Pois bem, os juros (receitas de mora) decorrentes do recebimento em atraso das contraprestações pecuniárias a cargo dos contratantes de planos de saúde configuram mera recomposição de valores, uma indenização, paga/creditada pelo devedor, que visa à compensação de perdas sofridas pelo credor em virtude da mora.

Os juros não são grandezas decorrentes da atividade ou objeto principal da cooperativa e não podem, por isso, integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de manifesta infringência ao conceito de faturamento ou receita bruta. São típicas receitas financeiras, como, inclusive, reconhece a própria ANS[1].

Em outras palavras, não é qualquer receita que pode ser considerada faturamento para efeito de incidência de PIS e COFINS. Em se tratando, os juros, de (i) mera recomposição de valores, e (ii) grandezas não decorrentes da atividade ou objeto principal, não há como se admitir a inclusão dessas receitas na base de cálculo dos tributos.

O tema foi abordado de maneira mais aprofundada em artigo de nossa autoria, componente da obra “Direito Tributário e Financeiro III: Garantias Constitucionais e Contexto Contemporâneo”[2], lançada recentemente.

[1] A Resolução Normativa nº 472, de 29 de setembro de 2021, disponível para acesso em www.ans.gov.br, classifica, na codificação do plano de contas padrão, as receitas decorrentes do recebimento em atraso de mensalidades como RECEITAS FINANCEIRAS.

[2] Direito Tributário e Financeiro III: garantias constitucionais e contexto contemporâneo / organização Angelo Boreggio e Larissa Vallent – Salvador, BA: Editora Mente Aberta, 20 de junho de 2022. Texto 21, intitulado de “Da não incidência das contribuições ao PIS e da COFINS, no regime de apuração cumulativa, sobre os juros de mora decorrentes do recebimento em atraso das mensalidades de planos de saúde: análise com foco em cooperativas de trabalho médico/operadoras de planos de saúde”, escrito por Rodrigo Forcenette e João Augusto M. S. Michelin.

As marcas de posição se referem a sinais distintivos constantes de produtos, peças de roupas e calçados que são colocados em uma determinada posição, caracterizando a peça e, assim, a identificando e distinguindo das demais. Um bom exemplo é as três listras da marca Adidas que estão nos tênis, roupas e demais produtos da marca.

Todavia, como o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI não previa a possibilidade de registro de marca na modalidade de marca de posição, a Adidas registrou sua marca como marca figurativa, modalidade esta comumente utilizada por empresas que buscavam uma alternativa à proteção de suas marcas de posição.

   Os colegas que já advogam a mais tempo irão se lembrar que antes da Constituição de 1988 havia um instituto chamado arguição de relevância. Nesta época ainda não existia o Superior Tribunal de Justiça, mas no âmbito do Supremo Tribunal Federal já havia um filtro para os recursos a ele dirigidos. Tal arguição de relevância era muito parecida com o instituto da repercussão geral para o recurso extraordinário, inserido no ordenamento pela Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004.

Quando a Constituição de 1988 foi promulgada referida arguição de relevância para o recurso extraordinário não foi prevista no texto, sob o argumento de se ampliar o acesso à jurisdição. Este fato, que foi por muitos comemorado, teve seu fim com a instituição da repercussão geral, que teve como fundamento a necessidade de diminuir os recursos ao Supremo e, supostamente, melhorar a prestação jurisdicional.

Este introito tem por objetivo mostrar que este caminho não é novo. Agora, acaba de ingressar em nosso ordenamento uma nova barreira: o chamado filtro de relevância para o recurso especial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Nossa Câmara dos Deputados aprovou na última quarta-feira a PEC 39/21 e hoje o Congresso promulgou a EC 125/22 que estabelece o dever do recorrente, em recurso especial, demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso. Ou seja, um instituto muito símile à repercussão geral, constituindo mais um requisito de admissibilidade do recurso especial dentre tantos outros.

A proposta promulgada permite que o recurso seja recusado por meio do voto de 2/3 dos Ministros componentes do órgão de julgamento, se não demonstrada a relevância, o que impede que o mérito do recurso seja julgado.

A norma inserida no ordenamento prevê alguns casos em que se presume a existência relevância, dos quais destacamos: ações penais, de improbidade administrativa, com valor superior a 500 salários-mínimos, ações que possam gerar inelegibilidade e nas situações em que o acórdão recorrido contraria jurisprudência dominante do STJ.

Sobre a relevância pelo valor – aqui não discutindo a constitucionalidade da previsão – pontuamos que a norma prevê que a partir da publicação da emenda constitucional, os autores de recursos poderão atualizar o valor da causa e, se ultrapassar os 500 salários-mínimos, o recurso será considerado relevante.

Tendo em vista a promulgação, é importante fazer uma última observação de cunho prático processual. Quais recursos especiais serão atingidos pela nova legislação? Esta questão é, a princípio, respondida pelo artigo 2º da EC: “Art. 2º. A relevância de que trata o § 2º do art. 105 da Constituição Federal será exigida nos recursos especiais interpostos após a entrada em vigor desta Emenda Constitucional, ocasião em que a parte poderá atualizar o valor da causa para os fins de que trata o inciso III do § 3º do referido artigo”.

Referida previsão segue a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Valendo lembrar recente decisão no RESP n. 1.954.015 no qual se ratificou que “no âmbito do conceito de direito intertemporal, a teoria do isolamento dos atos processuais prevê que a lei nova não atinja os atos processuais anteriores, assim como os seus efeitos”. Acreditamos, todavia, que a melhor solução seria determinar a aplicação da norma aos recursos interpostos em face de decisões cujas intimações fossem posteriores ao início de sua vigência.

De qualquer forma, para evitar problemas precisamos prestar atenção a este requisito para os recursos especiais vindouros, ou seja, após o início de vigência da disposição, que se deu com sua publicação hoje dia 15 de julho. Assim, para os recursos doravante protocolados, já precisamos ficar atentos.

Pois bem, dentre os já inúmeros “filtros” que existem para os recursos direcionados aos Tribunais Superiores, teremos que lidar com mais um. E precisamos ficar atentos, pois como ocorreu com a repercussão geral, o chamado filtro de relevância é, como dito, requisito de admissibilidade do recurso especial.