ICMS – Equiparação de Benefícios Fiscais Concedidos Pelos Estados e Distrito Federal para Mercadorias Advindas de Fora do Seu Território.

Como sabemos as questões relativas ao ICMS são sempre tormentosas para as empresas e pessoas físicas sujeitas ao seu pagamento. Uma grande parte destas discussões diz respeito à chamada guerra fiscal entre os Estados e o Distrito Federal, guerra esta que pode ser observada em diversos parâmetros. Um deles diz respeito à concessão por parte dos Estados e do Distrito Federal de benefícios fiscais (créditos presumidos, reduções de bases de cálculo, dentre outros) para as mercadorias produzidas em seu território, mas não estendendo tais benefícios às mercadorias adquiridas fora do seu território.

Em outras palavras, quando um ente da Federação faz tal tipo de distinção baseada na proveniência da mercadoria ou serviço sujeito à incidência do ICMS, está desrespeitando o quanto previsto no artigo 152, da Constituição Federal: “Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”.

É importante dizer que esta conduta dos Estados e do Distrito Federal pode causar grandes prejuízos às empresas, pois é muito comum que elas tenham operações de circulação de mercadorias com empresas de fora do seu Estado, isto ocorre por uma série de razões, por exemplo: preços mais competitivos, questões logísticas, prazos de entrega, etc.

Pois bem, a inconstitucionalidade destas normas Estaduais e Distritais que trazem uma diferenciação das mercadorias advindas de outros Estados em relação às mesmas mercadorias produzidas dentro de seus territórios foi levada à análise do Supremo Tribunal Federal por meio da ADI n. 5363, na qual se discute norma do Estado de Minas Gerais. Em referida ação, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das normas mineiras, especificamente no que tange à diferenciação de tratamento das mercadorias vindas de outros Estados. A ata do julgamento da ADI 5363 foi publicada no dia 19 de setembro, ainda não tendo sido publicada a íntegra da decisão.

Assim, é possível aos contribuintes do ICMS que adquirem ou pretendam adquirir mercadorias de outros Estados da Federação, mercadorias estas que tenham benefícios em seus próprios Estados, que via ação judicial façam valer iguais benefícios para as mercadorias que venham de fora.

Apenas vale ressalvar que é preciso estudar a legislação interna do Estado onde está estabelecida a empresa, para identificar os benefícios de ICMS concedidos às mercadorias produzidas internamente e que não são estendidos às mesmas mercadorias quando compradas em outros Estados. Obviamente, aqui é importante verificar o volume de aquisições fora do Estado, para que a ação valha a pena.

Acreditamos que o caminho jurídico mais eficaz e seguro para a obtenção deste direito seja a impetração de um mandado de segurança, pois possui rito abreviado e não há risco da condenação em honorários de sucumbência. Uma vez obtido o direito será possível observar consideráveis reduções nos montantes de ICMS a recolher.

Por fim, ressalva importante; quando o tratamento diferenciado for personalizado, por exemplo, via concessão de um regime especial, a discussão se afastará um pouco do precedente criado na referida ADI 5363, sobretudo nos casos dos regimes especiais onerosos e por prazo certo, daí a importância de uma análise prévia e especializada da legislação a ser questionada.