Não raras são as abusividades praticadas por instituições financeiras contra seus clientes, se valendo da vulnerabilidade dos mesmos enquanto consumidores, comumente em razão de falta de conhecimento das normas que regem esta relação, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, e o próprio entendimento de nossos Tribunais.

Situação comumente enfrentada diz respeito ao condicionamento de assinatura de contrato de crédito imobiliário à contratação de outro produto.

Por exemplo, em caso de um consumidor com carta de crédito já aprovada, com a assinatura do contrato de crédito imobiliário condicionada à contratação de seguro de vida e acidentes pessoais, mas que teve a contratação negada em razão de parecer desfavorável da seguradora indicada pela instituição financeira.

Existe alguma ilegalidade neste caso? Em uma análise superficial sobre o caso é possível concluir, em um primeiro momento que trata-se de caso de venda casada, pratica vedada pelo Código de Defesa do Consumidor ao prever em seu artigo 39 que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I: “condicionar o fornecimento de produtos ou serviços ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

Não obstante a prática de venda casada, sem dúvidas estamos diante de prática de abusividade de maneira ampla, mas efetivamente estamos diante de notória prática de abuso de direito, nos termos do que preconiza o artigo 187, do Código Civil (Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.)

Na hipótese ventilada, muito mais que a configuração de venda casada, temos o comprovado abuso de direito configurado no fato de a instituição financeira não oportunizar a  busca de outra companhia de seguros que não estritamente aquela indicada por ela, instituição financeira, o que se afigura muito mais grave do que a própria venda casado ou até mesmo a recusa em firmar o contrato de crédito imobiliário.

Esse tipo de prática por parte de instituições financeiras é, sem dúvidas, prática abusiva, capaz de gerar a obrigação de pagamento de indenização por danos morais que devem ser fixados na proporção do dano sofrido pelo consumidor e suficiente para buscar a intimidação dos agentes financeiros em relação à referidas condutas impregnadas de abusividade e má fé, em detrimento da vulnerabilidade financeira e de informação dos consumidores.

A orientação para os consumidores que se depararem com qualquer conduta duvidosa da parte de agentes financeiros de instituições bancárias é exigir a nulidade completa dos negócios jurídicos praticados em notória má fé e buscar ser indenizado contra as diversas modalidades de abusividades praticadas.

Mateus Lorençato – mateus.lorencato@brasilsalomao.com.br

Em novembro de 2014 o STF, em sessão plenária, definiu que o prazo prescricional para cobrança de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), valores não pagos, seria de 5 (cinco) anos, reconhecendo a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Trata-se do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida.

Na ocasião do julgamento os Ministros entenderam pela necessidade de modulação dos efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/1999, declaração a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (prospectivos).

Ou seja, para não pegar o trabalhador de surpresa com seu novo entendimento, estabeleceu que o FGTS relativo aos meses anteriores a novembro de 2014 prescreverá em 30 anos ou em 5 anos a partir da data do julgamento, o que vier primeiro.

Nestes termos, para situações em que o termo inicial da prescrição (não recolhimento do FGTS) tenha ocorrido após o julgamento do STF (novembro de 2014), aplica-se o prazo de cinco anos. Já para os casos em que o prazo prescricional se iniciou antes do julgamento, aplica-se o que ocorrer primeiro: trinta anos do não recolhimento ou cinco anos a partir do julgamento.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 362, que resume bem a nova regra prescricional do FGTS:

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO  (nova redação) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Salientamos, assim, em termos conclusivos, que em 13 de novembro de 2019, todos os valores a título de FGTS que não tenham sido recolhidos anteriormente a novembro de 2014, estarão PRESCRITOS, estando proibida sua cobrança.

Temos ciência que muitas empresas estão sendo notificadas para recolhimento e regularização de suas pendências, sendo de fundamental importância a atenção aos prazos de vencimento dos débitos em comento.

Rodrigo Forcenette

rodrigo.forcenette@brasilsalomao.com.br

A Câmara Municipal de Ribeirão Preto prestou homenagem ao cinquentenário do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia e entregou títulos de cidadão emérito da cidade aos socioadvogados Marcelo Viana Salomão, presidente da banca, e a Evandro A. S. Grili, diretor executivo. A sessão solene foi realizada na noite de 20 de setembro e reuniu vereadores, advogados, funcionários e familiares do escritório, pessoas da comunidade e contou com a presença do prefeito de Ribeirão Preto, Duarte Nogueira, do ex-prefeito de Ribeirão, Welson Gasparini, entre outras autoridades.

A indicação da homenagem foi feita pelo vereador Jean Corauci, que também apontou o socioadvogado e presidente da banca, Marcelo Viana Salomão, para obter o título de cidadão emérito da cidade. Já o advogado Evandro A. S. Grili, recebeu a indicação por intermédio do vereador Boni. Os dois vereadores fizeram pronunciamento na solenidade e contaram um pouco da trajetória do escritório na cidade, destacando o perfil profissional e a postura cidadã dos homenageados.

Na ocasião, o prefeito da cidade destacou que há pessoas que conseguem fazer coisas fora de série em suas trajetórias, principalmente após terem dedicado boa parte de suas vidas a algumas causas. Para ele, dependendo das escolhas que se faz na vida, é preciso ter vocação a determinadas tarefas. “Isso é o que torna algumas pessoas especiais”. O prefeito disse ainda que, no caso de uma instituição – “uma banca de advocacia de altíssima qualidade” – como é a Brasil Salomão e Matthes Advocacia, demanda também a sabedoria dentre seus fundadores, diretores, seus componentes – de se cercarem dos melhores. “Só através de um time de craques que você realiza a tarefa de excelência de qualquer instituição”, concluiu Duarte Nogueira.

Duarte Nogueira também pontuou que Ribeirão Preto tem o privilégio de poder contar com o trabalho dos homenageados e do escritório como um todo. “Os homenageados representam elementos que diferenciam Ribeirão Preto de outras cidades brasileiras. São as pessoas de nossa cidade que trabalham, se dedicam, que enfrentam as adversidades e que vencem, transformando-se em vitrines de comportamento e exemplo”.

O advogado Evandro Grili, expressou que é motivo de muito orgulho para equipe do escritório ver o reconhecimento da atuação de 50 anos registrado em uma sessão solene do Poder Legislativo de Ribeirão Preto. “É um presente para toda nossa equipe”. Para ele, receber o título de cidadão emérito intensifica ainda mais sua relação com a cidade. “Sou filho de Ribeirão Preto e só por isso já me sinto um privilegiado. Receber esse destaque e essa deferência amplia a minha cidadania ribeirão-pretana e aumenta minha responsabilidade de ajudar, cada vez mais, a construir uma cidade cada vez melhor”, conclui. Ao agradecer a homenagem, ele fez um juramento: continuar fazendo o melhor por Ribeirão Preto. “Só assim vamos conseguir criar um espaço melhor para viver. Vou honrar esse título com todas as minhas forças até o ultimo dia que viver”.

O presidente de Brasil Salomão e Matthes Advocacia, Marcelo Salomão, afirmou que a honraria representa um momento especial para o escritório.  “Completar 50 anos é uma exceção no mundo da advocacia, ainda mais para um escritório nascido no interior. Hoje, com nove unidades no Brasil e duas em Portugal, temos muito orgulho de dizer que nossa sede fica em Ribeirão Preto e que foi nesta linda cidade que tudo começou”, comenta. Segundo ele, o reconhecimento da Câmara de Vereadores significa que a equipe de Brasil Salomão e Matthes Advocacia sempre leva o nome de Ribeirão Preto para onde vai. “Buscamos honrar a sociedade ribeirão-pretana com o melhor que podemos oferecer do nosso trabalho”. E finalizou: “o fato de estar na presidência do escritório me faz ser o melhor líder que posso ser para cada um de vocês. Chegar no escritório todos os dias, onde cresci, é uma grande história de amor”.

Em seu pronunciamento, o advogado Brasil Salomão fez um comparativo à  história do escritório nesses 50 anos de existência. “Quando eu, ainda menino, sempre que me afastava de alguma pessoa, de algum objeto ou lugar, percebia que tudo ia diminuindo de tamanho, até desaparecer quanto maior fosse a distância. Em relação ao escritório, quando olho pela distância dos 50 anos percorridos, vejo a equipe cada vez maior e mais preparada para novos e seguros passos, como também o nome Brasil Salomão e Matthes Advocacia – vejo nosso escritório muito maior, esticado para vários pontos do Brasil e, como num passo gigante, atravessando o oceano atlântico para ocupar um espaço nas cidades de Lisboa e Porto, de Portugal”, destacou.

Para o sócio-fundador da banca de advocacia, a homenagem foi um momento de muita alegria. “Seja por conhecimento público ou por definição constitucional, toda manifestação da Câmara Municipal de Ribeirão Preto é, igualmente, reconhecida como a voz da população local. “Em Ribeirão Preto, Brasil Salomão e Matthes Advocacia, há mais de 50 anos, nasceu e deu seus primeiros passos. Aqui é nossa Terra Mãe e, essa homenagem multiplica, pelo maior número possível, a nossa existência profissional no campo da advocacia”, avalia.

A 2ª Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim asseverou que a pessoa jurídica organizada na forma de EIRELI tem o direito de recolher o ISSQN (Imposto Sobre Serviços) na forma fixa, desde que preencha os requisitos estabelecidos pelo Decreto-lei nº 406/68.

No caso em tela, a EIRELI desenvolvia atividade médica voltada à realização de consultas e prestava os serviços oferecidos de maneira pessoal, com caráter personalíssimo. Por conseguinte, não atuava por meio de estrutura empresária e, assim, comprovou-se estarem preenchidos os requisitos essenciais para que a pessoa jurídica pudesse recolher o ISS na forma fixa.

O direito ao recolhimento do ISS fixo encontra-se condicionado à constatação de natureza pessoal da prestação do serviço; à responsabilidade pessoal dos sócios sobre o serviço prestado; ao caráter uniprofissional da pessoa jurídica; e, por fim, à ausência de estrutura empresarial. Atendidos estes quatro requisitos, expressos no Decreto-lei nº 406/68, tem-se configurado o direito ao recolhimento de referido imposto na forma fixa, de acordo com o número de profissionais que atuem na atividade desenvolvida pela pessoa jurídica.

Existia controvérsia, entretanto, no que concerne à possibilidade de EIRELI poder recolher o ISS calculado de maneira desvinculada do faturamento. Os municípios, justificando a tributação na forma variável, afirmavam que a EIRELI sempre ostentaria caráter empresarial em decorrência da limitação da responsabilidade de seu titular pelo capital integralizado.

No entanto, em caso envolvendo EIRELI cujo titular é médico e por meio da qual eram prestados serviços médicos de maneira pessoal, proferiu-se decisão liminar determinando que, pelo motivo de os serviços prestados decorrerem unicamente da competência pessoal do titular da pessoa jurídica e pela inexistência de estrutura organizada para a produção/prestação de serviços, não há de se falar em natureza empresária pelo mero fato da pessoa jurídica organizar-se na forma de EIRELI.

Dito de outro modo, consignou-se que a forma de organização da pessoa jurídica não afasta, por si só, sua natureza simples – o que possibilita que EIRELI recolha o ISS fixo, quando preencher os requisitos previstos em lei.

                                                               Gabriel Rehder – gabriel.rehder@brasilsalomao.com.br     

Alguns dias atrás fomos surpreendidos com notícias veiculados na internet e até em redes sociais com dizeres de que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) teria decidido que motorista de UBER não tem vínculo empregatício com o aplicativo.

Essa notícia, da forma como divulgada, tende a gerar especulações e por vezes conclusões equivocadas, inclusive no âmbito jurídico, o que dirá na comunidade, que não raro apenas faz uma leitura precipitada das manchetes.

De fato, reconhecemos que o título nos leva a concluir que o STJ chancelou que motorista de aplicativo, no caso UBER, não tem vínculo empregatício com a referida empresa do aplicativo.

Porém, devemos alertar que não é bem assim:

Primeiro, entendemos que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não tem Competência para declarar/reconhecer/afastar vínculo empregatício, eis que referida competência é exclusiva da Justiça do Trabalho (Varas do Trabalho – Tribunal Regional do Trabalho – Tribunal Superior do Trabalho). Esta sim é que tem o poder de declarar se há vínculo empregatício ou não, o que não é o caso que ora estamos comentando, eis que proferida por outro órgão do Poder Judiciário, qual seja, o STJ – Superior Tribunal de Justiça.

Em verdade, o motivo que levou ao STJ proferir a decisão não tem qualquer relação com análise específica de um suposto vínculo empregatício.

O que temos, na verdade, é que o STJ foi provocado para decidir o que chamamos de conflito de competência, que, de forma resumida, ocorre quando dois órgãos do Poder Judiciário entendem que não têm competência sobre determinada ação, e por isso, remetem ao STJ para que este resolva especificamente esse conflito “de competência”.

No caso, um motorista do aplicativo ajuizou uma ação de reparação de danos materiais e morais contra a empresa do aplicativo, sendo que essa ação foi ajuizada na Justiça Comum (Estadual). O juiz desse caso remeteu a referida ação para uma Vara do Trabalho, por considerar-se incompetente.

Não obstante, o juiz do trabalho também se declarou incompetente, e suscitou o que chamamos de conflito de competência, remetendo então ao STJ para que resolva o conflito.

O STJ, então, entendeu que os pedidos contidos na ação ajuizada pelo motorista do aplicativo não diziam respeito a relação de emprego ou relacionadas a verbas trabalhistas, mas tão somente de pedido para reativar a conta do aplicativo (que tinha sido suspensa) e, consequentemente, poder fazer uso e conseguir assim realizar seu serviço.

Por esse motivo decidiu que, tratando-se de ação onde há pedidos que não têm relação com controversa a respeito de vínculo empregatício, nem mesmo relação de trabalho, a competência é da Justiça Comum – Justiça Estadual, e não da Justiça do Trabalho.

Em razão disso, determinou que quem irá decidir o caso específico é a Justiça Comum.

Porém, temos que frisar que essa decisão não entra no mérito da existência ou não de eventual vínculo empregatício entre motorista de aplicativo e a empresa desse aplicativo, e, portanto, não devemos concluir que a questão do vínculo já está decidida.

Muito pelo contrário, entendemos que a referida decisão deixa aberta a questão e claramente remete aos cuidados da Justiça Especializada (Justiça do Trabalho) a exclusiva tarefa de reconhecer/declarar/afastar vínculo empregatício de motoristas de aplicativo com as empresas respectivas.

Recentemente foi vinculada notícia de que o estado da Califórnia, nos Estados Unidos, sancionou uma lei que expressamente reconhece o motorista de aplicativo como empregado, garantindo a este todos os direitos trabalhistas previstos legalmente, fato que deve ser seguido por mais estados daquele país.

No Brasil, já existem algumas decisões oriundas da Justiça do Trabalho que reconheceram expressamente a existência de vínculo empregatício após analisarem o pedido com os elementos fáticos decorrentes da relação entre motorista e empresa do aplicativo.

Fabricio Fleury Curado Trovareli – Advogado

fabricio.fleury@brasilsalomao.com.br

A questão envolvendo a possibilidade de rescisão unilateral de contratos de plano de saúde coletivos voltou a ser apreciada por Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Recurso Especial nº 1.765.468 – SP.

Importante relembrar que os planos de saúde coletivos são aqueles firmados por pessoas jurídicas. A regulamentação de saúde suplementar prevê que tais planos serão empresariais, quando o vínculo dos usuários se der por relação empregatícia ou estatutária, ou por adesão, quando os beneficiários estiverem vinculados a pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.

Em decisão recente, proferida no Recurso Especial acima mencionado, foi reforçado o entendimento de que os planos coletivos podem ser rescindidos unilateralmente, na linha do que já vem decidindo o STJ.

A jurisprudência do Tribunal tem reconhecido que o regramento previsto no inciso II do parágrafo único do art. 13 da Lei Federal nº 9.656/98, que é a lei que rege os planos e seguros privados de assistência à saúde, se refere, unicamente, a planos firmados individualmente.

Com efeito, referido dispositivo legal assim disciplina:

 Art. 13.  Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.  

Parágrafo único.  Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:  

…

II – a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência

O entendimento condiz, portanto, com a legislação e, da mesma forma, com a regulamentação de saúde suplementar em vigor, expedida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

O tema foi abordado, em especial, por meio da Resolução Normativa nº 195/2009. O artigo 17 dispõe que as condições de rescisão de contrato ou de suspensão de cobertura devem ser expressas no instrumento jurídico. A normativa também prevê que os contratos coletivos podem ser rescindidos imotivadamente após a vigência de doze meses, desde que mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de sessenta dias.

Por outro lado, vale destacar que a decisão proferida nos autos do Recurso Especial nº 1.765.468 fez ressalva para casos de usuários que estejam em tratamento: havendo risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, seria indevida a rescisão unilateral do plano.

João Augusto M. S. Michelin – Adv.

joao.michelin@brasilsalomao.com.br

De 4 a 6 de setembro, o Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) realiza o 10º Encontro Internacional, na cidade de Valência, na Espanha, com o tema “Crise do Estado Social”. O evento conta com a presença de Daniela Meca, sócia-advogada do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia e acontece na Universidad de Valencia, em parceria com a Faculdade de Direito. O encontro reúne apresentação de painéis e grupos de trabalho.

A advogada, da área de Família e Sucessões, apresentou seu artigo com o título: Breves Considerações Sobre a Judicialização da Política e o Ativismo Judicial. Para ela, a produção cientifica é um laboratório, no qual pode-se analisar criticamente os fatos jurídicos da vida em sociedade e discuti-los com a comunidade acadêmica. “Posso dizer que a pesquisa jurídica e a vida prática são potencializadas quando caminham juntas”, comenta. A profissional apresentou o estudo do artigo no Grupo de Trabalho (GT) Filosofia, Arte, Literatura, Hermenêutica Jurídica e Teorias do Direito, no dia 5 de setembro.   

Daniela explica que o conhecimento que adquiriu com  a produção de seu artigo foi  transportado, quase que automaticamente, para o seu exercício na advocacia. “Esse estudo me permitiu lapidar minha capacidade argumentativa e por conta disso, hoje percebo que desenvolvo teses jurídicas mais favoráveis aos clientes”, explica.

Daniela Meca é advogada há quatro anos, especialista em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo – FDRP/USP e mestranda em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, com bolsa CAPES.

Nos últimos dias, as notícias relacionadas às queimadas na região amazônica e seus impactos no meio ambiente têm causado grande repercussão na mídia nacional e internacional, com desdobramentos, inclusive, na política externa, tendo em vista o interesse geral na conservação da área que concentra a maior biodiversidade de espécies de fauna e flora do mundo.

No que diz respeito aos estudos ambientais já elaborados, a responsabilidade civil em relação aos danos ambientais ainda carece de maior aprofundamento, por se tratar de um ramo do Direito relativamente novo e pouco explorado.

Ante a dimensão dos problemas ambientais que ocorrem atualmente, vem crescendo o número de ações judiciais versando sobre o tema, destacando, ainda mais, a necessidade de se discorrer sobre o assunto com maior afinco.

Ocorrendo um dano ambiental, existe o dever de reparação. A reparação é composta por dois elementos: a reparação in natura ao estado anterior do bem ambiental afetado e a reparação pecuniária, ou seja, financeira.

A previsão legal da responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é disciplinada no parágrafo 3º, do artigo 225, da Constituição Federal, que recepcionou o art. 14, parágrafo 1º, da lei 6.938/81, segundo o qual: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade”.

Verifica-se, assim, que em relação ao dano ambiental a regra é a responsabilidade civil objetiva, onde todo aquele que cria um risco de dano para terceiro através de sua atividade deve ser obrigado a repará-lo, ainda que seu comportamento seja isento de culpa.

Nem todo dano ambiental é indenizável, afinal, não há como determinar um valor a ser pago no caso de devastação de uma floresta, ou de contaminação de um lençol freático. Em tais casos, a composição monetária é absolutamente insatisfatória.

No entanto, por se tratar de bem imaterial, incorpóreo e de interesse da coletividade, o dano ambiental pode ser objeto de dano moral, haja vista que a degradação do meio ambiente gera mal estar e ofensa à consciência das pessoas, gerando aos seus causadores o dever de indenizar.

Atualmente, os instrumentos processuais mais utilizados para a apuração da responsabilidade civil ambiental são a Ação Civil Pública e a Ação Popular.

A responsabilização pelos danos ambientais na esfera cível é de suma importância, para coibir a ação desordenada dos agentes causadores, assumindo uma função preventiva, com o que se torna um instrumento capaz de auxiliar na concretização dos princípios da prevenção e do poluidor pagador.

Afinal, o meio ambiente é assunto de interesse geral e a defesa do patrimônio ambiental é responsabilidade constitucional do Estado e da coletividade, sendo que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente devem sujeitar aos infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, sanções penais e administrativas, além da obrigação de reparar civilmente os danos causados.

Cyro Alberto Bueno Gimenez

cyro.bueno@brasilsalomao.com.br